Jornal Oficial Eletrônico dos Municípios - Mato Grosso

PARECER JURÍDICO LICITATÓRIO N.º 057/2018

PARECER JURÍDICO LICITATÓRIO N.º 057/2018

EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. PREGÃO PRESENCIAL PARA REGISTRO DE PREÇOS. PROCESSO LICITATÓRIO. EMISSÃO DE PARECER SOBRE A MINUTA DE EDITAL, MINUTA DA ATA DE REGISTRO DE PREÇOS E MINUTA DE CONTRATO. ANÁLISE À LUZ DA LEI DE LICITAÇÕES E CONTRATOS, LEI DO PREGÃO E JURISPRUDÊNCIA DO TCE/MT.

1. OBJETO DO PARECER:

O Sr. CLAUDINEY BARREIRA ARAÚJO, Presidente da CPL – Comissão Permanente de Licitação do Município de Poxoréu/MT solicita PARECER sobre a Minuta do Edital de Pregão Presencial para Registro de Preços, Minuta de Contrato e Minuta da Ata de Registro de Preços. O presente procedimento licitatório foi baixado pela Comissão de Licitação tendo como finalidade de aquisição o objeto abaixo descrito:

“... A SELEÇÃO DE PROPOSTA MAIS VANTAJOSA, OBJETIVANDO O REGISTRO DE PREÇOS PARA CONTRATAÇÃO DE EMPRESA ESPECIALIZADA EM SERVIÇOS DE MANUTENÇÃO NOS VEÍCULOS NA PARTE DE FUNILARIA E PINTURA, TORNEARIA E SOLDA, E SERVIÇOS HIDRÁULICOS PARA ATENDER À FROTA DA PREFEITURA DE POXORÉU, com exclusividade de itens para ME, EPP e MEI, conforme especificações e quantidades determinadas no Anexo I deste edital (Termo de Referência) ...”

Passamos à análise do Edital e demais peças supra elencadas, pura e simplesmente, na sua estrutura jurídica. Excepcionamos, neste momento, que o objeto em si e os valores balizadores da presente licitação não foram objeto de análise, em razão de não ser competência deste Setor, bem como não determos conhecimento técnico/científico para tanto.

2. DA RESPONSABILIDADE DO PARECERISTA

Sobre a responsabilidade de autores de parecer jurídico, Maria Sylvia Zanella Di Pietro[1] assinala o seguinte:

Normalmente se afirma que os pareceres jurídicos são de natureza opinativa, não obrigando a autoridade administrativa a acatar as suas conclusões; se ela discordar, poderá adotar decisão diversa, desde que adequadamente fundamentada.

No entanto, normalmente, o que ocorre é que as autoridades, quando solicitam o parecer, decidem com base nele, já que proferido por profissional da área jurídica, que se presume habilitado para o exercício desse mister. Nesses casos, o parecer, ainda que não mencionado expressamente no ato decisório, constitui a sua própria motivação, constante do processo de licitação; ele integra o ato administrativo, como requisito formal hoje considerado essencial à validade do ato pela doutrina mais autorizada. (...)

O mesmo se diga com relação às manifestações dos órgãos técnicos, que servem de base à decisão.

Sabe-se que a motivação vincula a autoridade administrativa, no sentido de que, se os motivos de fato e de direito dela constantes forem inexistentes ou falsos, o ato será ilegal. (...)

Em assunto tão delicado e tão complexo como a licitação e o contrato (principalmente diante de uma lei nova, não tão bem elaborada e sistematizada como seria desejável), a responsabilidade só pode ocorrer em casos de má-fé, dolo, culpa grave, erro grosseiro, por parte do advogado.

Marçal Justen Filho[2] sustenta que a manifestação jurídica acerca da validade do edital e dos instrumentos de contratação associa o emitente do parecer ao autor dos atos, resultando na responsabilidade pessoal solidária da assessoria jurídica pelo que foi praticado. Ressalta ainda o seguinte:

Há dever de ofício de manifestar-se pela nulidade, quando os atos contenham defeitos. Não é possível os integrantes da assessoria jurídica pretenderem escapar aos efeitos da responsabilização pessoal quando tiverem atuado defeituosamente no cumprimento de seus deveres: se havia defeito jurídico, tinham o dever de apontá-lo.

A afirmativa se mantém inclusive em face de questões duvidosas ou controvertidas. Havendo discordância doutrinária ou jurisprudencial acerca de certos temas, a assessoria jurídica tem o dever de consignar essas variações, para possibilitar às autoridades executivas pleno conhecimento dos riscos de determinadas decisões. Nas se há duas teses jurídicas igualmente defensáveis, a opção por uma delas não pode acarretar punição.

Segundo dispõe a Lei Federal n.º 8.906/1994:

Art. 2.º O advogado é indispensável à administração da justiça.

(...)

§ 3.º No exercício da profissão, o advogado é inviolável por seus atos e manifestações, nos limites desta lei.

(...)

Art. 32. O advogado é responsável pelos atos que, no exercício profissional, praticar com dolo ou culpa.

Parágrafo único. Em caso de lide temerária, o advogado será solidariamente responsável com seu cliente, desde que coligado com este para lesar a parte contrária, o que será apurado em ação própria.

Por seu turno, o art. 38 da Lei Federal n.º 8.666/1993 determina que:

Art. 38. O procedimento da licitação será iniciado com a abertura de processo administrativo, devidamente autuado, protocolado e numerado, contendo a autorização respectiva, a indicação sucinta de seu objeto e do recurso próprio para a despesa, e ao qual serão juntados oportunamente.

(...)

Parágrafo único. As minutas de editais de licitação, bem como as dos Contratos, acordos, convênios ou ajustes devem ser previamente examinadas e aprovadas por assessoria jurídica da Administração.

Citemos a jurisprudência do TCE/MT acerca da matéria:

Responsabilidade. Advogado público. Parecer jurídico sobre minutas de editais de licitação e contratos. Hipóteses de não responsabilização.

Os pareceres jurídicos emitidos sobre minutas de editais de licitação e contratos administrativos – art. 38, parágrafo único, Lei n.º 8.666/93 – têm natureza obrigatória, não havendo que se falar em responsabilização do parecerista quando o ato está devidamente fundamentado e se defende tese jurídica aceitável, com amparo em lição doutrinária ou jurisprudencial, bem como não reste comprovado culpa grave ou dolo do advogado público ou inexista nexo causal entre o parecer emitido e eventual dano causado ao erário.

(Contas Anuais de Gestão. Relator: Conselheiro Sérgio Ricardo. Acórdão n.º 3.046/2015-TP. Julgado em 04/08/2015. Publicado no DOC/TCE-MT em 27/08/2015)

Ainda:

Responsabilidade. Gestor, parecerista jurídico e pregoeiro. Ausência de detalhamento de objeto de pregão.

O gestor, o parecerista jurídico e o pregoeiro podem ser responsabilizados por, respectivamente, autorizar, aprovar e processar procedimento licitatório na modalidade pregão que não contenha a especificação detalhada do objeto licitado, da qual decorra prejuízo à ampla competitividade, à transparência e à eficiência do certame.

(Contas Anuais de Gestão. Relator: Conselheiro Substituto Moisés Maciel. Acórdão n.º 1.200/2014-TP. Julgado em 26/06/2014. Publicado no DOC/TCE-MT em 11/07/2014. Processo n.º 7.735-6/2013)

No mesmo sentido:

Responsabilidade. Parecerista jurídico. Erros graves ou omissões em parecer jurídico obrigatório.

Nas situações em que a emissão de parecer jurídico sobre atos inerentes a procedimento licitatório seja obrigatória, o parecerista jurídico responde por erros graves ou omissões em seus posicionamentos, por meio dos quais se aprova, sem amparo legal, edital de licitação com cláusula que restringe a competitividade do certame.

(Recurso Ordinário. Relator: Conselheiro Valter Albano. Acórdão n.º 692/2015-TP. Julgado em 10/03/2015. Publicado no DOC/TCE-MT em 25/03/2015. Processo n.º 13.081-8/2012)

Observa-se, portanto, que, além de indispensável, o Parecer Jurídico nos procedimentos licitatórios é de extrema responsabilidade, gerando, inclusive, sanção ao advogado que, de forma negligente ou dolosa, indicar o caminho juridicamente reprovável ao gestor, situação pela qual deve ser mantida a absoluta independência e autonomia na emissão do mesmo.

3. DO PREGÃO PRESENCIAL

3.1. Conceito e Característica

O PREGÃO é a modalidade de licitação utilizada para adquirir bens e contratar a prestação de serviços comuns, qualquer que seja o valor estimado da contratação. São considerados como bens e serviços comuns aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade podem ser objetivamente definidos em Edital, por meio de especificações usuais de mercado.

Excetuam-se dessa modalidade as alienações em geral, as locações imobiliárias, as obras e os serviços de engenharia.

A agilidade e a transparência são características inerentes ao PREGÃO. Os representantes das empresas interessadas devem estar presentes à sessão pública para que formulem lances verbalmente, na presença dos demais concorrentes.

É constituído de três fases, didaticamente falando: preparatória, externa e competitiva. Na fase preparatória, a autoridade competente justifica a necessidade da contratação, define prazos para fornecimento e designa o pregoeiro e a equipe de apoio. Na fase externa, os interessados são convocados da definição quanto ao dia e horário do certame. Na fase competitiva, realize-se o PREGÃO.

O PREGÃO inverte as etapas usuais da licitação, definindo primeiro a melhor proposta para, depois, cuidar de toda a parte burocrática da licitação. Desse modo, a participação dos fornecedores torna-se fácil e rápida. Esses fatores, aliados à diminuição de aspectos burocráticos relativos à habilitação, foram fundamentais para o êxito do novo modelo.

Assim, cabe à unidade licitadora, em cada caso e em face do vulto ou das peculiaridades do objeto e/ou contratação, verificar e exigir, dentre os documentos de habilitação requeridos, apenas aqueles necessários para que a licitante possa cumprir as obrigações do contrato. Admite-se, também, no curso da sessão pública de pregão, a apresentação ou substituição, pelo licitante, de quaisquer documentos exigidos para a habilitação, e não apenas daqueles que podem ser obtidos por meio eletrônico, por uma questão de coerência e em perfeita afinidade com os princípios que regem essa modalidade.

Em determinados processos efetuados por tomada de preços ou concorrência, a escolha do vencedor chega a demorar até 120 (cento e vinte) dias, enquanto no pregão isso ocorre no mesmo dia. Se nenhuma empresa participante entrar com recurso, num prazo de, no máximo 10 (dez) dias o resultado sairá publicado no Diário Oficial. Caso haja contestação, o processo licitatório levará cerca de 15 (quinze) dias. As micro e pequenas empresas têm sido as maiores beneficiadas com a implantação do PREGÃO.

Os interessados são convocados por meio de publicação de edital, com antecedência mínima de oito dias úteis, no Saguão da Prefeitura Municipal, no site oficial do Município, no Jornal Oficial Eletrônico dos Municípios Matogrossenses, no Diário Oficial de Contas do Estado de Mato Grosso e, dependendo do valor da licitação, também em jornal de grande circulação, cabendo ao pregoeiro negociar diretamente com o proponente autor da menor oferta, para obter o melhor preço. O PREGÃO é processado por pregoeiro e equipe de apoio que o auxilia na condução dos trabalhos.

O acesso às licitações nessa nova modalidade, traz benefícios para todos os envolvidos no processo: para a sociedade, a ampla transparência; para o fornecedor, o amplo acesso à disputa; e para o Estado, a celeridade no processo de compra, a redução de preços, de custos processuais e de tempo de duração do certame.

3.2. Base Legal

Encontramos amparo a tal procedimento, de forma ampla, na Constituição Federal/88 em seus arts. 22, inciso XXVII; 37, inciso XXI; 175 e 195, § 3.º. Temos ainda a Lei Federal que trata especificamente do PREGÃO: Lei n.º 10.520/2002; e a Lei Federal que dispõe sobre licitações e contratos administrativos, em âmbito geral, Lei n.º 8.666/1993, utilizada subsidiariamente à Lei do Pregão.

Além das legislações federais, temos Decretos que tratam e regulamentam a matéria, no cabe, tanto em âmbito federal, estadual, distrital e municipal.

No Município de Poxoréu/MT, observamos os Decretos n.º 003, de 02 de janeiro de 2014 e 008, de 24 de fevereiro de 2014, regulamentando a matéria.

3.3. Do Sistema de Registro de Preço – SRP

O Sistema de Registro de Preço consiste em um subprocedimento, ou procedimento especial, que deve ser utilizado sempre que possível em um procedimento maior denominado licitação pública. Sua utilização deve ocorrer especialmente quando a Administração não puder precisar, antecipadamente, as quantidades a serem executadas de um objeto após a conclusão do certame, bem como para evitar contratações diretas emergenciais.

O registro de preço foi expressamente positivado no ordenamento jurídico brasileiro, para todas as esferas federativas, por intermédio do Decreto-lei n.º 2.300/86, que prescrevia em seu artigo 14:

Art. 14. As compras, sempre que possível e conveniente, deverão:

I – atender ao princípio da padronização, que imponha compatibilidade de especificações técnicas e de desempenho, observadas, quando for o caso, as condições de manutenção e assistência técnica;

II – ser processadas através de sistema de registro de preços;

III – submeter-se às condições de aquisição e pagamento semelhantes às do setor privado.

§ 1.º O registro de preços será precedido de ampla pesquisa de mercado.

§ 2.º Os preços registrados serão periodicamente publicados no Diário Oficial da União, para orientação da Administração.

§ 3.º O sistema de registro de preços será regulamentado por decreto.

Da leitura do referido dispositivo, observa-se que o Sistema de Registro de Preços tinha por finalidade registrar os preços oferecidos pelos interessados no curso de um processo licitatório de compras, mas com a peculiaridade de que, no final do certame, não resultariam diretamente em um contrato, mas serviriam, apenas, para “orientação da Administração”.

Sua serventia ficava clara nas hipóteses de aquisição de bens em que o Poder Público não tinha como precisar a quantidade a ser utilizada futuramente, sendo muito prejudicial às necessidades administrativas ter de aguardar o surgimento específico de cada demanda para que fosse dado início a um novo procedimento licitatório.

Contudo, apesar de sua inegável utilidade, a implantação efetiva do registro de preços não ocorreu sob a égide do Decreto-lei 2.300/86, uma vez que, à época da edição do referido diploma legal, o Brasil enfrentava uma inflação galopante que tornava os preços registrados totalmente obsoletos e inadequados para utilização futura. Não era possível sequer estabelecer critérios seguros de atualização diante da inconstância financeira.

Desta feita, foi apenas com a estabilidade econômica, iniciada em 1994, com o Plano Real, que o registro de preço passou a ser útil e empregado com mais frequência pelos entes federativos. Verifica-se, assim, a possibilidade de manutenção da cotação dos preços por determinado período de tempo, acarretando confiança no sistema e na utilização da proposta mais favorável para a Administração Pública.

Neste período, foi editada a Lei Federal n.º 8.666, de 1993, a qual, em seu artigo 15, abaixo transcrito, passou a disciplinar de forma muito mais clara o SRP:

“Art. 15. As compras, sempre que possível, deverão:

I – atender ao princípio da padronização, que imponha compatibilidade de especificações técnicas e de desempenho, observadas, quando for o caso, as condições de manutenção, assistência técnica e garantia oferecidas;

II – ser processadas através de sistema de registro de preços;

III – submeter-se às condições de aquisição e pagamento semelhantes às do setor privado;

IV – ser subdivididas em tantas parcelas quantas necessárias para aproveitar as peculiaridades do mercado, visando economicidade;

V – balizar-se pelos preços praticados no âmbito dos órgãos e entidades da Administração Pública.

§ 1.º O registro de preços será precedido de ampla pesquisa de mercado.

§ 2.º Os preços registrados serão publicados trimestralmente para orientação da Administração, na imprensa oficial.

§ 3.º O sistema de registro de preços será regulamentado por decreto, atendidas as peculiaridades regionais, observadas as seguintes condições:

I – seleção feita mediante concorrência;

II – estipulação prévia do sistema de controle e atualização dos preços registrados;

III – validade do registro não superior a um ano.

§ 4.º A existência de preços registrados não obriga a Administração a firmar contratações que poderão advir, ficando-lhe facultada a utilização de outros meios, respeitada a legislação relativa às licitações, sendo assegurado ao beneficiário do registro preferência em igualdade de condições.

§ 5.º O sistema de controle originado no quadro geral de preços, quando possível, deverá ser informatizado.

§ 6.º Qualquer cidadão é parte legítima para impugnar preço constante do quadro geral em razão de incompatibilidade desse com o preço vigente no mercado.

(...)”

Neste sentido, no âmbito da Administração Pública Federal, foi editado inicialmente o Decreto n.º 2.743, de 21/08/1998, posteriormente revogado pelo Decreto n.º 3.391/2001, que também foi alterado pelo Decreto n.º 4.342/2002. Este último definiu o Sistema de Registro de Preços (SRP) como “conjunto de procedimentos para registro formal de preços relativos à prestação de serviços e aquisições de bens, para contratações futuras”.

Diante deste conceito e dos preceitos legais e regulamentares, observa-se que o SRP constitui-se em um procedimento especial em razão de o ente público não se eximir da realização do certame licitatório, mas sim adotar um procedimento especial e flexível, previsto em lei, que se aproxima da forma de aquisição praticada pelo setor privado. Tal procedimento efetiva-se por meio de uma concorrência com características particulares: não obriga a Administração Pública a promover às aquisições dos bens ou às contratações dos serviços, contudo condiciona o licitante vencedor ao compromisso de manter a proposta por determinado lapso temporal, salvo ocorrência de fatos supervenientes e comprovadas alterações dos custos dos insumos.

O ilustre professor Jacoby sintetiza muito bem a definição de Sistema de Registro de Preços como sendo “um procedimento especial de licitação que se efetiva por meio de uma concorrência ou pregão, sui generis, selecionando a proposta mais vantajosa, com observância do princípio da isonomia, para eventual e futura contratação pela Administração”[3].

O registro de preço não consiste em nova modalidade de licitação, mas apenas e tão somente em uma ferramenta especial utilizada na parte final do certame. Nesta linha, a doutrina nacional especializada, em sua grande maioria, afasta o registro de preço como espécie de modalidade licitatória, como se observa a seguir.

O saudoso Hely Lopes Meirelles afirmava que “para a adoção do registro é necessário procedimento licitatório na modalidade da concorrência ou pregão, e regulamentação através de decreto do Poder Executivo”. (Licitação e Contrato Administrativo, Malheiros, 14.ª Ed., p. 67). Para Marçal Justen Filho o registro de ser obtido “mediante seleção em um processo licitatório” (Comentários à Lei de Licitação e Contrato Administrativo, Dialética, 11.ª Ed., p. 144). Por sua vez, Jorge Ulisses Jacoby Fernandes afirma que o “sistema de registro de preço é um procedimento especial de licitação” e que ele “se efetiva por meio de uma concorrência ou pregão” (Sistema de Registro de Preços e Pregão Presencial e Eletrônico. 03.ª ed., Belo Horizonte: Fórum, 2009, p. 30). Portanto, para este autor, a expressão “procedimento especial de licitação” não afasta a característica marcante de que tal procedimento é parte integrante de uma modalidade licitatória, ainda que a modifique especialmente.

O Decreto Federal n.º 3.931/2001, alterado pelo Decreto Federal n.º 4.342/2002, estabelece ainda que o Sistema de Registro de Preço deve ser preferencialmente adotado nas hipóteses que especifica:

“Art. 2.º Será adotado, preferencialmente, o SRP nas seguintes hipóteses:

I – quando, pelas características do bem ou serviço, houver necessidade de contratações frequentes;

II – quando for mais conveniente a aquisição de bens com previsão de entregas parceladas ou contratação de serviços necessários à Administração para o desempenho de suas atribuições;

III – quando for conveniente a aquisição de bens ou a contratação de serviços para atendimento a mais de um órgão ou entidade, ou a programas de governo; e

IV – quando pela natureza do objeto não for possível definir previamente o quantitativo a ser demandado pela Administração.”

Portanto, as contratações devem dar-se, preferencialmente, e sempre que possível, pela via do registro de preços, seja na posição de órgão gerenciador, seja como participante ou aderente.

Observe-se que esse sistema, diferentemente do procedimento licitatório ordinário, não tem como objeto a contratação de bens ou serviços, mas sim a contratação do preço de item ou itens (dos bens ou serviços) que a Administração Pública pretende futuramente adquirir ou contratar. Além disso, a Administração licitante não se obriga, necessariamente, a adquirir ou contrata o objeto licitado. Em tal situação, não se vê o licitador obrigado a firmar o contrato, mas tão somente a contratar junto ao licitante vencedor o objeto pretendido – e registrado na ata respectiva – se, porventura, vier realmente dele necessitar.

De sua parte o licitante vencedor obriga-se a disponibilizar o objeto licitado no preço registrado, assim o garantindo até que a quantidade alvo do certame, dentro do prazo fixado, que não pode exceder o período de um ano (art. 15, § 3.º, inciso III, da Lei n.º 8.666/93).

O objetivo do registro de preços é, portanto, assegurar o pronto atendimento à demanda estimada pela Administração, beneficiando as aquisições em escala, sem necessária previsão de recursos orçamentários para assinatura da Ata de Registro de Preços, os quais deverão existir apenas no momento da contratação.

Temos, então, que o resultado concreto de uma licitação para registro de preços é uma ATA, ou, mais especificamente, é uma Ata de Registro de Preços. Segundo a normatização de regência, este instrumento vem a ser o documento vinculativo, obrigacional, com característica de compromisso para futura contratação, onde se registram os preços, fornecedores, órgão participantes e condições a serem praticadas, conforme as disposições contidas no instrumento convocatório e propostas apresentadas. (Parágrafo único, II, do art. 1.º do Decreto 3.931/2001).

Neste sistema, expressamente previsto em lei, a Administração Pública indica – como em qualquer licitação – o objeto que pretende adquirir e informa os quantitativos estimados e máximos pretendidos. Diferentemente, porém, da licitação convencional não assume o compromisso de contratação, nem mesmo de quantitativos mínimos.

A consumação da contratação somente ocorre se, e somente se, houver necessidade. O licitante compromete-se a manter durante o prazo definido a disponibilidade do produto nos quantitativos máximos pretendidos.

Corroborando com todo o exposto, tragamos a distinção feita entre Sistema de Registro de Preços e a modalidade Pregão, pelo célebre doutrinador Marçal Justen Filho em Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, (2008, p. 201):

“O pregão é uma modalidade de licitação, enquanto o registro de preços é um sistema de contratações. Isso significa que o pregão resulta num único contrato (ainda que possa ter a execução continuada), enquanto o registro de preços propicia uma série de contratações, respeitados os quantitativos máximos e a observância do período de um ano. Dito de outro modo, o pregão se exaure com uma única contratação, enquanto o registro de preços dá oportunidade a tantas contratações quantas forem possíveis (em face dos quantitativos máximos licitados e do prazo de validade).”

A Lei n.º 10.520/2002, que instituiu o pregão como modalidade de licitação para aquisição de bens e serviços comuns, previu em seu art. 11, a utilização do registro de preços, desde que os entes fizessem tal previsão em regulamento específico, o que é feito, de maneira geral, por decreto.

“Art. 11. As compras e contratações de bens e serviços comuns, no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, quando efetuadas pelo sistema de registro de preços previsto no art. 15 da Lei n.º 8.666, de 21 de junho de 1993, poderão adotar a modalidade de pregão, conforme regulamento específico.”

Por conta de tal inovação, emergiram no âmbito do Município de Poxoréu/MT os Decretos n.º 003 e 008/2014, que atendem às disposições da Lei Federal e regulamentam o procedimento de pregão adotado por este ente municipal.

3.4. A Lei de Responsabilidade Fiscal e seus Reflexos nas Licitações

A Lei Complementar n.º 101/2000 passou a ser o tema privilegiado do direito financeiro, tratando de como a Administração deve gerenciar os seus recursos. Essa legislação não nasceu espontaneamente, mas, sobretudo, como reação a uma cultura política absolutamente irresponsável, em que seus agentes administrativos, especialmente mandatários políticos, faziam o que bem ou mal queriam com o já surrado Erário público.

A responsabilidade fiscal preocupa-se em inverter esse processo de dilapidação dos recursos públicos, educando os agentes administrativos, para o que se vale de forte aparato coercitivo, repleto de sanções políticas, administrativas e, inclusive, da própria privação da liberdade.

A Lei de Responsabilidade Fiscal pretende implementar mudança no agir da Administração, controlando todo o aparato financeiro e conformando os gastos públicos à efetiva disponibilidade de recursos. Por educação, a intenção é fazer com que só haja licitação e contrato se a Administração puder honrar os compromissos assumidos.

A Administração Pública sofre por razão de estridente falta de credibilidade, tudo em vista de práxis irresponsável, ainda ao sabor de ingerências políticas estranhas ao interesse público. É essencial, para toda a atividade administrativa, em especial no tocante à licitação pública e ao contrato administrativo, que o Poder Público recupere sua credibilidade. Sem a confiança de terceiros, será muito difícil a Administração passar a celebrar contratos efetivamente vantajosos, com preços compatíveis com o mercado.

Essa é a grande missão da Lei de Responsabilidade Fiscal para com a licitação pública e o contrato administrativo, aqueles que contratam com a Administração precisam encontrar nela razões de credibilidade e concretas expectativas de que o avençado será cumprido.

Para tanto, a Lei n.º 8.666/93 já encerra alguns dispositivos de envergadura, que, se fossem corretamente aplicados, bastariam para resolver a questão. Em complemente, exalçam-se as normas da Lei de Responsabilidade fiscal, que fincam preciosos elementos para controlar os rompantes dos agentes administrativos.

É certo que o grande efeito produzido pela Lei de Responsabilidade Fiscal no regime da licitação pública e do contrato administrativo é sistêmico, tentando implantar novo paradigma para a administração financeira dos poderes públicos.

3.5. Princípios Gerais que Regem as Licitações e Contratos Administrativos

3.5.1. Princípio da legalidade

Nos procedimentos de licitação, esse princípio vincula os licitantes e a Administração Pública às regras estabelecidas nas normas e princípios em vigor.

3.5.2. Princípio da isonomia

Significa dar tratamento igual a todos os interessados. É condição essencial para garantir competição em todos os procedimentos licitatórios.

3.5.3. Princípio da Impessoalidade

Esse princípio obriga a Administração a observar nas suas decisões critérios objetivos previamente estabelecidos, afastando a discricionariedade e o subjetivismo na condução dos procedimentos da licitação.

3.5.4. Princípio da Moralidade e da Probidade Administrativa

A conduta dos licitantes e dos agentes públicos tem de ser, além de lícita, compatível com a moral, a ética, os bons costumes e as regras da boa administração.

3.5.5. Princípio da Publicidade

Qualquer interessado deve ter acesso às licitações públicas e seu controle, mediante divulgação dos atos praticados pelos administradores em todas as fases da licitação.

3.5.6. Princípio da vinculação ao instrumento convocatório

Obriga a Administração e o licitante a observarem as normas e condições estabelecidas no ato convocatório. Nada poderá ser criado ou feito sem que haja previsão no ato convocatório.

3.5.7. Princípio do julgamento objetivo

Esse princípio significa que o administrador deve observar critérios objetivos definidos no ato convocatório para o julgamento das propostas. Afasta a possibilidade de o julgador utilizar-se de fatores subjetivos ou de critérios não previstos no ato convocatório, mesmo que em benefício da própria Administração.

3.5.8. Princípio da Celeridade

O Princípio da celeridade, consagrado pela Lei n.º 10.520, de 2002, como um dos norteadores de licitações na modalidade pregão, busca simplificar procedimentos, de rigorismos excessivos e de formalidades desnecessárias. As decisões, sempre que possível, dever ser tomadas no momento da sessão.

3.5.9. Princípios da Economicidade e Eficiência

Sendo o fim da licitação a escolha da proposta mais vantajosa, deve o administrador estar incumbido de honestidade ao cuidar da coisa pública, não dispendendo, ao seu talante, recursos desnecessários. Relaciona-se com o princípio da moralidade bem como com o da eficiência, este inserido no texto constitucional pela emenda n.º 19/98.

Marçal Justen Filho, no tocante ao princípio da economicidade assim afirma: “... Não basta honestidade e boas intenções para validação de atos administrativos. A economicidade impõe adoção da solução mais conveniente e eficiente sob o ponto de vista da gestão dos recursos públicos”. (Justen Filho, 1998, p. 66)

Carlos Pinto Coelho, citando o Professor Hely Meirelles, assim resume o entendimento:

“...dever de eficiência é o que se impõe a todo o agente público de realizar suas atribuições com presteza, perfeição e rendimento funcional. É o mais moderno princípio da função administrativa, que já não se contenta em ser desempenhada apenas com a legalidade, exigindo resultados positivos para o serviço público e satisfatório atendimento das necessidades da comunidade e de seus membros”. (Carlos Pinto Coelho, 1998, p. 35)

Nos termos do Acórdão n.º 819/2005, da SEGUNDA CÂMARA do Tribunal de Contas da União:

“Providencie, nas licitações na modalidade pregão, orçamento atualizado e detalhado que possa subsidiar o preço de referência e assegurar, desta forma, o princípio da economicidade, nos termos do art. 8.º, inciso II, do Decreto n.º 3.555/2000”.

3.6. Do Tratamento Diferenciado para as Microempresas e Empresas de Pequeno Porte

A Lei Complementar n.º 123 foi aprovada com a premente função de criar um regime único de arrecadação dos impostos e contribuições da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios (art. 146, III, d e parágrafo único da CF/88), denominado Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte (ME/EPP), que focou conhecido como Simples Nacional ou Super Simples.

O Estatuto, contudo, inserido em um programa constitucional mais amplo, substancialmente contido nos arts. 170, IX, e 179, da CF/88, pretendeu conferir tratamento jurídico diferenciado às MEs/EPPs, simplificando não apenas suas obrigações tributárias, mas também as administrativas e creditícias, bem como facilitando-lhes o acesso ao mercado, à justiça e às inovações tecnológicas.

Como a lei complementar federal que é, norma jurídica aprioristicamente de caráter nacional, irradiando seus efeitos sobre todos os entes da federação, é de invariável relevância da autoexecutoriedade de suas disposições, ou imprescindibilidade de incorporação legislativa ou regulamentação pelos governos subnacionais.

Notoriamente, a amplitude material e legislativa do art. 179 da CF/88 tem eficácia que incide sobre o âmbito de atuação da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, em conjunto e separadamente, em qualquer das competências a eles conferidas, seja material, exclusiva (art. 21) ou comum (art. 23), seja na legislativa, privativa (art. 22) ou concorrente (art. 24).

É nesse contexto que interessa o tratamento jurídico diferenciado dispensado às MEs/EPPs nas aquisições públicas (arts. 42-49) cuja autoaplicabilidade se tem discutido, em oposição à necessidade, ou mesmo possibilidade, de regulamentação ordinária pelos demais entes federados, ou mesmo sua previsão editalícia nos certames por eles promovidos.

O Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais pronunciou-se uma vez sobre a matéria, nos autos da Consulta n.º 862.465, Relator Conselheiro Mauri Torres, Sessão de 30/05/2012, sobre a autoaplicabilidade das disposições compreendidas entre os arts. 42 e 45, da Lei complementar n.º 123/2006, quais sejam, o tratamento favorecido na comprovação de regularidade fiscal (arts. 42/43), direito de preferência (arts. 44/45):

“CONSULTA – LICITAÇÃO – MICROEMPRESA E EMPRESA DE PEQUENO PORTE – TRATAMENTO JURÍDICO DIFERENCIADO – LEI COMPLEMENTAR N. 123/2006 – PRAZO ESPECIAL PARA COMPROVAÇÃO DA REGULARIDADE FISCAL (ARTS. 42 E 43) E DIREITO DE PREFERÊNCIA (ARTS. 44 E 45) – AUTOAPLICABILIDADE DOS DISPOSITIVOS – OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, INDEPENDENTEMENTE DE REGULAMENTAÇÃO OU PREVISÃO EDITALÍCIA – DECISÃO UNÂNIME. 1 – Diante da autoaplicabilidade do disposto nos arts. 42 a 45 da Lei Complementar 123/06 não é necessária regulamentação para que o licitante usufrua dos privilégios ali dispostos. Apesar de ser recomendada a expressa previsão desses benefícios no edital, sua concessão deve ocorrer independentemente dessa previsão. 2 – A edição da lei e atos normativos determinada pelo artigo 77, § 1.º, da Lei Complementar 123/2006 não se aplica especificamente quanto ao tratamento jurídico diferenciado, simplificado e favorecido às MEs e às EPPs elencado nos artigos 42 a 45 da referida lei, objeto da presente consulta. Logo, não há que se falar em imposição de sanção em caso de omissão legislativa regulamentadora dos benefícios previstos nesses artigos.”

Tendo em vista o fundamento de validade da LC n.º 123/06, os princípios constitucionais por ela promovidos o âmbito de atuação constitucionalmente atribuído a cada ente da federação, a autoaplicabilidade de suas disposições não se limita a uma questão de ordem meramente legal, mas tem pertinência à própria efetividade das normas constitucionais.

3.6.1. Tratamento Diferenciado e Favorecido nas Aquisições Públicas

Valendo-se de autorização disposta no inciso XXI do art. 37 da CF/88, o legislador restringiu o alcance do princípio da isonomia nas aquisições públicas (pelo menos em seu aspecto formal), conferindo tratamento diferenciado e favorecido às MEs/EPPs, por meio de diferentes mecanismos, a seguir discorridos.

3.6.1.1. Prazo especial para comprovação da regularidade fiscal (arts. 42/43, LC n.º 123/06)

Os arts. 42 e 43 são os únicos dispositivos que se referem diretamente à fase de habilitação. O art. 42 difere o momento da comprovação de regularidade fiscal, pelas MEs/EPPs, para quando da assinatura do contrato. O art. 43, contudo, estabelece que toda a documentação – exigida normalmente para efeito de comprovação de regularidade fiscal – deverá ser apresentada tempestivamente para efeito de habilitação, esteja regular ou não.[4]

Havendo irregularidade, o § 1.º do art. 43 confere o prazo (prorrogável a critério da Administração) de dois dias úteis para a ME/EPP, a partir do momento em que for declarada vencedora, regularizar sua documentação, pagar o débito ou apresentar eventual certidão negativa ou positiva com efeito de negativa.

Assim, seja a fase de habilitação anterior (ex.: concorrência, Lei n.º 8.666/93) ou posterior (pregão, Lei n.º 10.520/02) à fase das propostas, caberá às MEs/EPPs apresentarem toda a documentação referente à comprovação de regularidade fiscal – ainda que haja restrições – no mesmo momento em que os demais licitantes. Se houver restrições, caso seja declarada vencedora, a ME/EPP terá dois dias para regularizar sua situação fiscal.

Ressalte-se que a possibilidade de ser diferida é a comprovação da regularidade fiscal. O momento da apresentação da documentação, ainda que irregular, permanece o mesmo, e deve ser completa. O que se oportuniza é a regularização, e não sua complementação.

3.6.1.2. Direito de Preferência (arts. 44/45)

No regime da Lei Geral de Licitações, o único critério de desempate admitido é o sorteio, vedado qualquer outro (art. 45, § 2.º, da Lei n.º 8.666/93). Neste aspecto, a Lei Complementar n.º 123/06 também estabelece disciplina normativa especial ao assegurar, “como critério de desempate, preferência de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte” (art. 44).

Embora o caput do art. 44 refira-se apenas a critério de desempate, a maior inovação do dispositivo encontra-se em seus §§ 1.º e 2.º, que ampliam o conceito de empate, criando o que se convencionou chamar empate ficto, configurando quando a proposta apresentada pela ME/EPP for igual ou até 10% (ou 5%, em caso de pregão) superior à proposta mais bem classificada.

Configurado o empate ficto, o art. 45 disciplina como será oportunizada à ME/EPP – sejam quantas forem que se encontrem na situação prevista nos §§ 1.º e 2.º do art. 44 – a preferência de que trata o caput do artigo anterior.

3.6.1.3. Processo licitatório diferenciado e simplificado (arts. 47 e 49)

“Art. 47. Nas contratações públicas da União, dos Estados e dos Municípios, poder ser concedido tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte objetivando a promoção do desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal e regional, a ampliação da eficiência das políticas públicas e o incentivo à inovação tecnológica, desde que previsto e regulamentado na legislação do respectivo ente”.

O art. 47 encabeça o instituto da licitação diferenciada, com regramento especialmente estabelecido de modo que beneficiem às MEs/EPPs, nos termos em que foram estabelecidas pelo art. 48, desde que não vedado pelo art. 49.

Valendo-se de sua competência privativa para legislar sobre normas gerais de licitação e contratação pela Administração Pública (art. 22, XXVII, da CF/88), a União houve por bem disciplinar normativamente as hipóteses de licitação voltada direta e especificamente à concessão de tratamento diferenciado e simplificado às MEs/EPPs, seu regramento (art. 48), e a vedação de sua utilização (art. 49).

Assim sendo, no que se refere especificamente ao que está disposto nos arts. 48 e 49, não é prescindível, como é incabível a sua alteração por parte dos Estados e Municípios. O que lhes cabe, na verdade, é a opção de incorporar tais disposições à sua legislação, o que lhes é facultado, tendo em vista a sua participação na promoção dos objetivos esculpidos no art. 47.

3.6.1.4. Do Advento da Lei Complementar n.º 147/2014, Alteradora da Lei Complementar n.º 123/2006

Recente diploma normativo veio a reforçar o tratamento diferenciado conferido às microempresas e empresas de pequeno porte pelo ordenamento jurídico brasileiro. Trata-se de Lei Complementar n.º 147, de 07 de agosto de 2014, que promoveu modificações na Lei Complementar n.º 123, de 2006, que instituiu o estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte.

Além das alterações promovidas diretamente na Lei n.º 123/2006, a LC n.º 147/2014 alterou outros diplomas normativos, dentre os quais o Código Civil – Lei n.º 10.406/2002, a Lei dos Juizados Especiais Cíveis – Lei n.º 9.099/95 e também a Lei n.º 8.666/93.

No que se refere a modificações ao texto da Lei n.º 8.666/93, tem-se o acréscimo dos §§ 14 e 15 ao art. 3.º da Lei n.º 8.666/93 de seguinte teor:

“§ 14. As preferências definidas neste artigo e nas demais normas de licitação e contratos devem privilegiar o tratamento diferenciado e favorecido às microempresas e empresas de pequeno porte na forma da lei. (Incluído pela Lei Complementar n.º 147, de 07.08.2014)

§ 15. As preferências dispostas neste artigo prevalecem sobre as demais preferências previstas na legislação quando estas forem aplicadas sobre produtos ou serviços estrangeiros. (Incluído pela Lei Complementar n.º 147, de 07.08.2014)”

Conforme se sabe, o art. 3.º supracitado, estabelece, entre os §§ 5.º e 12, um regime de preferência em favor de produtos manufaturados e serviços nacionais que atendam a normas técnicas brasileiras (§ 5.º) assim como de produtos manufaturados e serviços nacionais resultantes de desenvolvimento e inovação tecnológica realizadas no País (§ 7.º) com a finalidade de assegurar proteção à indústria nacional e incentivar a pesquisa e o desenvolvimento tecnológico interno.

Com a introdução dos §§ 14 e 15 ao artigo 3.º, o regime de preferência nele instituído, quando adotado, deverá ser compatibilizado com o tratamento privilegiado conferido às microempresas e empresas de pequeno porte.

A LC n.º 147/2014 acrescentou ainda à Lei n.º 8.666/93 o art. 5.º-A com a seguinte redação: “Art. 5.º-A. As normas de licitação e contratos devem privilegiar o tratamento diferenciado e favorecido às microempresas e empresas de pequeno porte na forma da lei”.

No que se refere às modificações à LC 123/2006, destaca-se, inicialmente, a alteração ao art. 43, § 1.º. O dispositivo trata da possibilidade de participação em certames de microempresas e empresas de pequeno porte que apresentem alguma restrição quanto à regularidade fiscal, concedendo-lhes prazo para regularização da pendência caso vençam o certame. Tal prazo, que antes era de dois dias úteis, passou a ser de cinco dias úteis, prorrogável por igual período, a critério da administração, de acordo com a nova redação do referido § 1.º.

Outro dispositivo que teve sua redação alterada foi o art. 47 da LC 123/2006. O artigo, que dispõe sobre o âmbito de incidência do tratamento diferenciado conferido às ME e EPP em contratações e licitações públicas, foi alterado para prever expressamente que nos certames e contratações realizados pela administração indireta autárquica e fundacional deverá ser observado o tratamento favorecido às microempresas e empresas de pequeno porte, reforçando, nesse contexto, a incidência do tratamento diferenciado também nas contratações e licitações realizadas pela Administração Indireta.

Ao precitado art. 47 foi incluído ainda o parágrafo único, determinando, no que se refere às compras públicas, a aplicação da legislação federal aos estados e municípios enquanto tais entes não providenciarem legislação própria contemplando o tratamento favorecido às ME e EPP.

O art. 48 da LC 123/2006, também alterado pela LC 147/2014, prevê uma série de medidas com o fim de implementar concretamente o tratamento favorecido às ME e EPP em licitações públicas, dentre as quais, a realização de certames destinados exclusivamente à participação de microempresas e empresas de pequeno porte nos itens de contratação cujo valor seja de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais).

Nesse sentido, seu inciso I passou a prever que a Administração Pública DEVERÁ (e não mais PODERÁ como constava na redação anterior), “realizar processo licitatório destinado exclusivamente à participação de microempresas e empresas de pequeno porte nos itens de contratação cujo valor seja de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais;”, alterando de facultativo para obrigatório o caráter desta diretriz.

Quanto à subcontratação de ME e EPP regulada pelo inciso II do art. 48, o dispositivo prevê que a Administração poderá, em relação aos processos licitatórios destinados à aquisição de obras e serviços, exigir dos licitantes a subcontratação de microempresa ou empresa de pequeno porte. Na redação anterior, o dispositivo limitava a subcontratação a 30% do total do objeto licitado, limitação que veio a ser suprimida pela LC 147/2014. A supressão de tal limite permite concluir que a subcontratação de ME e EPP poderá incidir sobre mais de 30% do objeto, não podendo, contudo, representar a transferência da parcela de maior relevância do encargo contratual, tampouco atingir a totalidade do objeto, ambas situações vedadas pela sistemática da Lei de Licitações.

De acordo com a nova redação do inciso III do art. 48, a Administração “deverá estabelecer, em certames para aquisição de bens de natureza divisível, cota de até 25% (vinte e cinco por cento) do objeto para a contratação de microempresa e empresas de pequeno porte.”. A alteração do dispositivo deveu-se à inclusão do termo “deverá” externando uma modificação da orientação legislativa no sentido de qualificar como um dever e não mais uma faculdade da Administração reservar, na aquisição de bens divisíveis, uma cota para ME e EPP, que poderá ser de até 25% do objeto licitado.

Ainda com relação a modificações ao art. 48 da LC 123/2006, identifica-se a revogação de seu § 1.º que assim dispunha: “O valor licitado por meio do disposto neste artigo não poderá exceder a 25% (vinte e cinco por cento) do total licitado em cada ano civil”. A revogação do limite anual para contratação de ME e EPP pelas entidades contratantes evidencia mais uma vez o objetivo do legislador de aumentar a participação destas empresas nas contratações públicas.

Por fim, a LC 147/14 previu a possibilidade de que, justificadamente, seja estabelecida a prioridade de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte sediadas local ou regionalmente, até o limite de 10% (dez por cento) do melhor preço válido, conciliando duas diretrizes constitucionais da ordem econômica quais sejam o desenvolvimento regional (art. 170, VII da CF) e tratamento favorecido às empresas de pequeno porte (art. 170, IX da CF).

4. DA ANÁLISE DA MINUTA DE EDITAL – MINUTA DA ATA DE REGISTRO DE PREÇO E MINUTA DE CONTRATO – MODALIDADE PREGÃO PRESENCIAL SISTEMA REGISTRO DE PREÇOS

Paço à análise da MINUTA DE EDITAL apresentado pela Comissão Permanente de Licitação do Município de Poxoréu/MT.

De início, cabe-nos ressaltar acerca do que dispõe o artigo 55 da Lei de Licitações e Contratos, que estabelece as cláusulas básicas/mínimas que devem constar em todo contrato administrativo. Os incisos do artigo mencionado devem se fazer presentes tanto no Edital, quanto na Ata de Registro de Preços e no Contrato, com fulcro a vincular o processo licitatório à legislação vigente.

É o que vige:

Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:

I – o objeto e seus elementos característicos;

II – o regime de execução ou a forma de fornecimento;

III – o preço e as condições de pagamento, os critérios, data-base e periodicidade do reajustamento de preços, os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento;

IV – os prazos de início de etapas de execução, de conclusão, de entrega, de observação e de recebimento definitivo, conforme o caso;

V – o crédito pelo qual correrá a despesa, com a indicação da classificação funcional programática e da categoria econômica;

VI – as garantias oferecidas para assegurar sua plena execução, quando exigidas;

VII – os direitos e as responsabilidades das partes, as penalidades cabíveis e os valores das multas;

VIII – os casos de rescisão;

IX – o reconhecimento dos direitos da Administração, em caso de rescisão administrativa prevista no art. 77 desta Lei;

X – as condições de importação, a data e taxa de câmbio para conversão, quando for o caso;

XI – a vinculação ao edital de licitação ou ao termo que a dispensou ou a inexigiu, ao convite e à proposta do licitante vencedor;

XII – a legislação aplicável à execução do contrato e especialmente aos casos omissos;

XIII – a obrigação do contratado de manter durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação.

§ 1.º (Vetado).

§ 2.º Nos contratos celebrados pela Administração Pública com pessoas físicas ou jurídicas, inclusive aquelas domiciliadas no estrangeiro, deverá constar necessariamente cláusula que declare competente o foro da sede da Administração para dirimir qualquer questão contratual, salvo o disposto no § 6.º do art. 32 desta Lei.

(...)

Adentrando ao caso em concreto, destaco abaixo o objeto a ser licitado, que foi delineado nos seguintes termos:

“... A SELEÇÃO DE PROPOSTA MAIS VANTAJOSA, OBJETIVANDO O REGISTRO DE PREÇOS PARA CONTRATAÇÃO DE EMPRESA ESPECIALIZADA EM SERVIÇOS DE MANUTENÇÃO NOS VEÍCULOS NA PARTE DE FUNILARIA E PINTURA, TORNEARIA E SOLDA, E SERVIÇOS HIDRÁULICOS PARA ATENDER À FROTA DA PREFEITURA DE POXORÉU, com exclusividade de itens para ME, EPP e MEI, conforme especificações e quantidades determinadas no Anexo I deste edital (Termo de Referência) ...”

A Lei n.º 8.666/93, em seus arts. 14, 38, caput e 40, inciso I, dispõe que o objeto da licitação deve ser caracterizado de forma adequada, sucinta e clara. A conjugação desses três requisitos leva o intérprete a concluir que a descrição do objeto deve ser singela e sem maiores detalhes. Ser sucinto e claro não significa ser deficiente e omisso em pontos essenciais.

O objeto deve ser descrito de forma a traduzir a real necessidade do Poder Público, com todas as características indispensáveis, afastando-se, evidentemente, as características irrelevantes e desnecessárias, que têm o condão de restringir a competição.

Ao instituir a precisão como indispensável à descrição do objeto da licitação, o legislador sinalizou que ela deve conter todas as características técnicas do objeto, tornando-a suficientemente clara aos interessados, que de posse dessas informações, podem disputar o certame em igualdade de condições.

Neste sentido:

“12. Entretanto, cumpre observar que, independente do regime de execução de obras ou serviços, a administração deve fornecer, via edital, todos os elementos e informações necessárias ao certame para que os licitantes possam confeccionar suas propostas de forma mais realista possível. [...]”. (Acórdão n.º 62.2007, Plenário TCU, rel. Min. Marcos Bemquerer).

Não se pode, no entanto, realizar a descrição de um objeto amplo, que, por sua generalidade, cause prejuízo ao erário com a aquisição de bens e serviços de má qualidade. Neste sentido, a jurisprudência do TCE/MT:

Licitação. Especificação do objeto. Previsão de parâmetros mínimos de qualidade. Caráter competitivo do certame.

A especificação minuciosa de objeto que contemple os requisitos técnicos e os parâmetros mínimos de qualidade, necessários à satisfação do interesse da administração, não viola o caráter competitivo do respectivo certame licitatório, tendo em vista que as licitações não se destinam exclusivamente à escolha da proposta com menor preço, mas também à proposta que atenda aos parâmetros mínimos de qualidade do objeto e que apresente preço compatível com o praticado no mercado.

(Representação de Natureza Externa. Relator: Conselheiro Substituto Luiz Carlos Pereira. Acórdão n.º 5/2015-PC. Julgado em 15/04/2015. Publicado no DOC/TCE-MT em 05/05/2015. Processo n.º 20.098-0/2014)

Desta feita, entendo ser o objeto claro e sucinto, sendo de fácil compreensão, não gerando, também, restrição à competitividade do certame, atendendo ao disposto no inciso I do artigo 55 da Lei de Licitações e Contratos.

Aduz, ainda, o Item I que o presente certame priorizará a contratação de ME, EPP e MEI sediadas em Poxoréu/MT, consoante autorizado pelo § 3.º, do art. 48 da Lei Complementar n.º 123/2006.

No Item 2 da Minuta de Edital, trata DAS CONDIÇÕES DE PARTICIPAÇÃO E DO RECEBIMENTO DOS DOCUMENTOS E DAS PROPOSTAS, aduzindo que no dia, hora e local, mencionados no preâmbulo do edital, na presença das licitantes e demais pessoas presentes à sessão pública do pregão, o pregoeiro, inicialmente, receberá os envelopes com as propostas e após, os envelopes com a documentação.

No Item 3 da Minuta de Edital, trata DA REPRESENTAÇÃO E DO CREDENCIAMENTO, informando os documentos necessários para o fiel cumprimento do ato.

No Item 4 da Minuta de Edital, trata DO RECEBIMENTO E ABERTURA DOS ENVELOPES, informando que no momento da Sessão, será recebido primeiramente o Envelope 01 e posteriormente o Envelope 02, não sendo possível a entrega de envelopes por empresa retardatária.

No Item 5 da Minuta de Edital, trata das PROPOSTAS DE PREÇO, elencando seus critérios.

No Item 6 da Minuta de Edital, trata DO JULGAMENTO DAS PROPOSTAS, firmando o procedimento a ser adotado.

No Item 7 da Minuta de Edital, trata DA HABILITAÇÃO, elencando seu conteúdo.

No Item 8 da Minuta de Edital, trata DA ADJUDICAÇÃO.

No Item 9 da Minuta de Edital, trata DOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS, dispondo acerca dos prazos.

No Item 10 da Minuta de Edital, trata DO PAGAMENTO, aduzindo o prazo em que se dará, de fato, o pagamento.

No Item 11 da Minuta de Edital, trata da DOTAÇÃO ORÇAMENTÁRIA, entabulando a rubrica.

No Item 12 da Minuta de Edital, trata do PRAZO E LOCAL DA ENTREGA DOS SERVIÇOS, dispondo que o objeto licitado deverá ser executado na sede da empresa, consoante descrição do Termo de Referência.

No Item 13 da Minuta de Edital, trata DAS PENALIDADES, elencando, dentre elas, o impedimento de contratar com o Poder Público Municipal pelo prazo de até 5 (cinco) anos, em casos mais graves.

No Item 14 da Minuta de Edital, trata DAS DISPOSIÇÕES GERAIS.

No Item 15 da Minuta de Edital, trata DA VIGÊNCIA DA ATA DE REGISTRO DE PREÇOS, fixando a mesma em 12 (doze) meses, a partir da assinatura da mesma.

No Item 16 da Minuta de Edital, trata DA IMPUGNAÇÃO DO ATO CONVOCATÓRIO, firmando que deverá ser protocolado no endereço discriminado no preâmbulo do edital.

No Item 17 da Minuta de Edital, trata DO PADRÃO ÉTICO NO PROCESSO LICITATÓRIO.

Neste Item elege-se, ainda, a Comarca de Poxoréu/MT como foro para solução de pendência advindas do certame.

Já no ANEXO I da Minuta de Edital tem-se o TERMO DE REFERÊNCIA que, no seu item 1, descreve o Objeto do certame; no item 2, divide-se o objeto em lotes; no item 4 fixa-se a vigência por um período de 12 (doze) meses.

O Item 8 do Termo de Referência estipula que os pagamentos serão efetuados mensalmente até o dia 20 (vinte) do mês subsequente à apresentação da Nota Fiscal atestado o recebimento do serviço.

No ANEXO III da Minuta de Edital tem-se a MINUTA DE CONTRATO, que contém as cláusulas abaixo elencadas:

1.ª – DO OBJETO;

2.ª – OBRIGAÇÃO DA CONTRATANTE;

3.ª – OBRIGAÇÕES DA CONTRATADA;

4.ª – VIGÊNCIA;

5.ª – PREÇO;

6.ª – DOTAÇÃO ORÇAMENTÁRIA;

7.ª – DO PAGAMENTO;

8.ª – RESPONSABILIDADE CIVIL;

9.ª – SANÇÕES ADMINISTRATIVAS;

10.ª – RESCISÃO;

11.ª – RESCISÃO UNILATERAL;

12.ª – DA VINCULAÇÃO AO EDITAL DA LICITAÇÃO;

13.ª – ALTERAÇÃO;

14.ª – FORO.

Do mesmo modo, no ANEXO VII da Minuta de Edital, tem-se a MINUTA DA ATA DE REGISTRO DE PREÇOS, que seguem em sua estrutura, o que já fora analisado na MINUTA DE EDITAL, com as seguintes cláusulas:

1.ª – DO OBJETO;

2.ª – DA VIGÊNCIA DA ATA DE REGISTRO DE PREÇOS;

3.ª – DOS PREÇOS REGISTRADOS;

4.ª – DA UTILIZAÇÃO DA ATA DE REGISTRO DE PREÇOS;

5.ª – DAS CONDIÇÕES DE ENTREGA DOS PRODUTOS, DOS PRAZOS E DOS LOCAIS;

6.ª – DAS CONDIÇÕES DE RECEBIMENTO DO OBJETO;

7.ª – DO VALOR E FORMA DE PAGAMENTO;

8.ª – DAS OBRIGAÇÕES DO CONTRATANTE;

9.ª – DAS OBRIGAÇÕES DA DETENTORA DA ATA;

10.ª – DA FISCALIZAÇÃO;

11.ª – DO REAJUSTAMENTO DE PREÇOS;

12.ª – DAS ALTERAÇÕES NA ATA DE REGISTRO DE PREÇOS;

13.ª – DO CANCELAMENTO DA ATA DE REGISTRO DE PREÇOS;

14.ª – DO INADIMPLEMENTO;

15.ª – DA DOTAÇÃO ORÇAMENTÁRIA;

16.ª – DAS DISPOSIÇÕES FINAIS;

17.ª – DO FORO CONTRATUAL.

Feitas as análises necessárias, concluo o Parecer.

4. DA CONCLUSÃO

Ante todo o exposto e após a análise da MINUTA DE EDITAL, MINUTA DA ATA DE REGISTRO DE PREÇOS E MINUTA DE CONTRATO, emito PARECER DESFAVORÁVEL à continuidade do procedimento, enquanto não saneadas as pendências abaixo apontadas, por, na minha opinião, tornarem o procedimento nulo ou, no mínimo, temerário. Apresento-as:

I – Observa-se que A COTAÇÃO DE PREÇOS FORA REALIZADA EM DESCONFORMIDADE COM OS PRECEITOS ENTABULADOS NO ENTENDIMENTO PACÍFICO DOS TRIBUNAIS BRASILEIROS, tendo em vista que não é mais aceitável vincular a pesquisa de preços em apenas 3 (três) cotações, sendo este apenas o mínimo, em casos muito específicos e DEVIDAMENTE JUSTIFICADOS PELO RESPONSÁVEL DO SETOR.

Neste sentido, a jurisprudência do TCE/MT:

Licitação. Medicamentos. Pesquisa de preços. Inadequação da utilização de apenas 3 (três) orçamentos. Preços praticados no âmbito da Administração Pública. Nos processos licitatórios para a aquisição de medicamentos, a Administração não deve limitar a respectiva pesquisa de preços a apenas 3 (três) orçamentos apresentados por potenciais fornecedores, mas deve buscar várias outras fontes de referência, utilizando, prioritariamente, os preços praticados no âmbito da administração pública e considerando as informações do Banco de Preços em Saúde do Ministério da Saúde (BPS-MS). (Tomada de Contas Especial. Relator: Conselheiro José Carlos Novelli. Acórdão n.º 248/2017-TP. Julgado em 06/06/2017. Publicado no DOC/TCE-MT em 14/06/2017. Processo n.º 17.250-2/2016)

Observa-se, no mapa de cotação, que, embora haja seis possíveis fornecedores elencados, em cada item componente dos lotes colocados em disputa, há sempre três propostas de preço, sendo que os outros três fornecedores se encontram com as propostas zeradas.

Assim, vejo como ILEGAL a realização de pesquisa de preços em apenas três possíveis fornecedores, devendo o Setor de Compras REFAZER a cotação com tantos possíveis fornecedores quanto consiga, buscando realizar a média de preços mais próxima à verdadeiramente praticada no mercado ou JUSTIFICANDO em documento próprio a impossibilidade de fazê-lo, onde o signatário assumirá a responsabilidade pela afirmativa.

Parecer jurídico com 23 (vinte e três) laudas.

Paço Municipal Dr. Joaquim Nunes Rocha, Poxoréu/MT, 23 de abril de 2018.

__________________________________________

WILLIAN XAVIER SOARES

Advogado Público Municipal – OAB/MT n.º 18.249

Matrícula n.º 2452

Protocolo: 35.628 / / / Data do Protocolo: 23/04/2018

[1] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Temas polêmicos sobre licitações e contratos. 2.ª ed., 1995, Malheiros, p. 117/118.

[2] JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 11.ª ed. São Paulo: Dialética, 2005, p. 379.

[3] FERNANDES, Jorge Ulisses JAcoby. Sistema de Registro de Preços e Pregão Presencial e Eletrônico. 03. Ed., 2009, p. 30.

[4] FERNANDES, op. cit.