Essa publicação está na edição do(s) dia(s): 21 de Janeiro de 2019.

TERMO DE JULGAMENTO Processo Administrativo de Rescisão Contratual – PARC/001/2018;

TERMO DE JULGAMENTO

Processo Administrativo de Rescisão Contratual – PARC/001/2018;

Contrato Administrativo n.º 033/2016;

Tomada de Preço nº 02/2016;

Objeto: Construção de Creche-Pré-Escola, com fornecimento de materiais e mão de obra - Empreitada Global, na Av. Nossa Senhora Aparecida, Bairro Santa Rita na sede do Município de Castanheira – MT.

Vistos, relatados, etc. os presentes autos, verifiquei que:

Trata-se de Processo Administrativo de Rescisão Contratual, registrado sob o n.º PARC/001/2087, instaurado com base na Portaria n.º 198, de 14 de agosto de 2018, da Chefe do Poder Executivo do Município de Castanheira-MT, contra a Empresa MENDANHA CONSTRUTORA LTDA – EPP, CNPJ/MF n.º 04.613.404/0001-0, com a finalidade, entre outras coisas, de promover rescisão contratual unilateral do Contrato Administrativo n.º 033/2016, oriundo da Tomada de Preço n.º 02/2016, cujo objeto é a construção de Creche-Pré-Escola, com fornecimento de materiais e mão de obra, por ter a Empresa supostamente incurso nas hipóteses dos incisos V e VII do artigo 78, da Lei nº 8.666/93.

Iniciados os trabalhos, a Comissão Processante promoveu a citação da Empresa MENDANHA CONSTRUTORA LTDA – EPP e esta, tempestivamente, apresentou Defesa Administrativa(fls. 153/156). Alegou inadimplência do Município Contratante no valor de R$78.006,38 (setenta e oito mil, seis reais e trinta e oito centavos), paralisação da obra por culpa exclusiva da Administração e impossibilidade de dar continuidade nas etapas da obra em face da inadimplência. Impugnou os documentos que fundamentam a instauração do presente procedimento e requereu oitiva de testemunha e realização de perícia técnica.

A Comissão deferiu os meios de produção de provas requeridos (fls. 157) e, ato contínuo, promoveu as diligências necessárias à oitiva de testemunha e realização da perícia técnica. Superado os percalços, assegurando-se o devido processo legal, a perícia técnica foi realizada no dia 07 de janeiro de 2019 e o Relatório juntado aos autos (fls. 261/272).

A perícia apurou que a obra foi paralisada no início de 2017, a pedido da Administração, após vistoria do Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação - FNDE ter identificado desnível no terreno e exigido a construção de muro de arrimo como condição para prosseguimento da obra (registro no Sistema de Monitoramento Execução e Controle – SIMEC em 23/11/2016). Apontou, ainda, inadimplência do Município no valor de R$ 11.391,80 (onze mil, trezentos e noventa e um reais e oitenta centavos).

Intimada do Relatório pericial a Empresa Processada, tempestivamente, manifestou-se em sede de alegações finais (fls. 273/280), anuindo ao resultado da perícia técnica, desistindo da oitiva de testemunha, pugnando pela improcedencia da recisão unilateral do Contrato Administrativo nº 033/2016 em face da inadimplencia do Município Contratante, bem como em razão da paralização da obra ter se dado por interesse da Administração.

Requereu, ainda, conversão do presente procedimento em rescisão amigável, justificando que as condições da empresa se alteraram nos últimos dois anos em que a obra esteve paralizada por interesse da Administração e que a atual metodologia praticada pelo FNDE na dos recursos para medição e pagamento dos serviços executados podem comprometer a celeridade na conclusão da obra. Por fim requereu o adimplemento do valor apurado na perícia técnica.

Constatando que o presente procedimento estava plenamente instruído, sendo desnecessária outras diligências e produção de mais provas, a Comissão Processante deliberou no sentido do encerramento da fase instrutória e da elaboração de Relatório Conclusivo Final, opinando, em síntese, pela improcedência da rescisão unilateral do Contrato Administrativo n.º 033/2016 e recomendando a resolução amigável nos termos do artigo 79, inciso II da Lei nº 8.666/93.

E, com o Relatório Conclusivo Final, encaminhou os autos conclusos, devidamente instruído, para fins de julgamento do Procedimento pela Exma. Sra. Prefeita Municipal.

É o sucinto relatório. Decido.

Compulsando os autos, verifico que o presente Procedimento Administrativo tem como objeto a rescisão unilateral do Contrato Administrativo n.º 033/2016, celebrado entre a Municipalidade e a Empresa MENDANHA CONSTRUTORA LTDA – EPP, com base no fato noticiado através do Ofício ENG.031/2018 (fls. 05/142), onde consta que a Processada, na qualidade de contratada para execução do objeto do Contrato Administrativo citado acima, não retomou as obras, mesmo depois de notificada pela Municipalidade (fls. 12/13;19;140).

Com efeito, analisando o Relatório da perícia (fls. 261/272), verifico que a obra foi paralisada no início de 2017, a pedido da Administração, após vistoria do Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação - FNDE ter identificado desnível no terreno e exigido a construção de muro de arrimo como condição para prosseguimento da obra (registro no Sistema de Monitoramento Execução e Controle – SIMEC em 23/11/2016).

Ao mesmo tempo, com base na prova pericial, constato que o muro de arrimo não fora previsto na planilha orçamentária licitada, sendo esta de responsabilidade exclusiva da Administração, e que o início da construção do mesmo deu-se em 21/03/2018, data a partir da qual obteve-se autorização do FNDE para prosseguir com as obras objeto do Contrato Administrativo 033/2016.

Verifico, ainda, que a perícia identificou, claramente, uma inadimplência do Município junto à Processada no valor de R$ 11.391,80 (onze mil, trezentos e noventa e um reais e oitenta centavos) relativo a serviços executados relativos aos itens 8.1, 9.1, 9.2, 9.3, 9.4, 18.3.1, 18.3.2 e 22.2 da planilha orçamentária (fls. 262/263;265).

Constata-se, por tanto, que o período em que a obra permaneceu paralisada se deu em razão de interesse da Administração, primeiramente adequar o projeto técnico com a inclusão de muro de arrimo e iniciar sua execução e, posteriormente, com a instrução do presente procedimento administrativo, que ao final confirmou inadimplência do Município, conforme trecho conclusivo de fls. 268, a seguir transcrito:

Constatou-se a existência de itens/serviços pendentes de medição e pagamento, conforme discriminado em resposta aos quesitos de nº 2, ambos formulados pela Empresa Processada e pela Comissão Processante, respectivamente alíneas “A” e “B” deste Relatório. Assim, constatou-se que os referidos itens/serviços deixaram de serem considerados nas medições realizadas e que juntos totalizam o valor de R$ 11.391,80 (onze mil, trezentos e noventa e um reais e oitenta centavos), não tendo sido identificado nenhum outro serviço executado pendente de medição e pagamento. (negrito nosso)

Nos contratos administrativos a falta de pagamento por parte da Administração gera ao particular a possibilidade de rescisão, conforme pacificado nos tribunais pátrios, senão vejamos:

TJ-DF – 039522-40.2015.8.7.0001

EMENTA: ACRÉSCIMO NA OBRA. PARALISAÇÃO. CULPA EXCLUSIVA DO CONTRATANTE. (...) Não sendo efetuado o pagamento, cabível a paralisação da obra e a rescisão do contrato por culpa exclusiva do contratante. (UNÂNIME 1ª Turma Cível, publicado no DJE: 21/07/2017. Pág.: 264/280).

Em caso de suspensão da execução por mais de cento e vinte dias e atraso de pagamentos superior ao prazo de noventa dias a Lei 8.666/93, art. 78 incisos XIV e XV assegura ao particular o direito de rescindir o contrato por culpa exclusiva da Administração. O direito do contratado rescindir o contrato surge de circunstâncias objetivas, associadas à implementação das condições previstas na Lei:

Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato:

(...)

XIV - a suspensão de sua execução, por ordem escrita da Administração, por prazo superior a 120 (cento e vinte) dias, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, ou ainda por repetidas suspensões que totalizem o mesmo prazo, independentemente do pagamento obrigatório de indenizações pelas sucessivas e contratualmente imprevistas desmobilizações e mobilizações e outras previstas, assegurado ao contratado, nesses casos, o direito de optar pela suspensão do cumprimento das obrigações assumidas até que seja normalizada a situação;

XV - o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação;

Assim, estando a execução do contrato suspenso por ordem da Administração Pública, esta em atraso com os pagamentos devidos por mais de 90 dias e, não se tratando de situação de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, poderá o particular suspender a execução do contrato ou mesmo pleitear a sua rescisão.

O instrumento do contrato obriga as partes. Quem o declara é a própria Lei nº 8.666/93 ao dizer, com clareza, no seu art. 54:

Art. 54. Os contratos administrativos de que trata esta Lei regulam-se pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, aplicando-se-lhes, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado.

Note-se que o legislador colocou como fonte das obrigações do contrato administrativo, as suas próprias cláusulas, os preceitos de direito público e supletivamente as disposições de direito privado, o que serve para destacar o caráter eminentemente obrigacional do vínculo que se celebra ente a Administração e o particular.

Considerando que os contratos administrativos regem-se supletivamente pelos princípios e normas de Direito Privado, também é admitido ao particular pleitear sua rescisão com base no princípio da “exceptio non adimpleti contractus” – exceção do contrato não cumprido – consistente na impossibilidade de uma parte contratante não pode exigir da outra o cumprimento da obrigação contratual se ela própria estiver inadimplente.

Em nome do princípio da continuidade do serviço público autores clássicos defendiam a completa inoponibilidade da exceção do contrato não cumprido em benefício do particular contratado pela Administração, embora esta pudesse opor tal exceção ao particular contratado, devendo o contratado seguir com execução do contrato administrativo suportando os riscos e o ônus inerentes à prestação do serviço público contratado, cabendo-lhe apenas pleitear judicialmente indenização por eventuais prejuízos sofridos. O rigor desse posicionamento, todavia, foi atenuado ao longo dos anos pela literatura jurídica e pela jurisprudência a partir da aplicação e da interpretação do artigo 78, inciso XV, da Lei nº 8.666/1993.

Nesse sentido, válida é a lição da professora Maria Sylvia Zanella di Pietro no sentido de que:

O rigor desse entendimento tem sido abrandado pela doutrina e jurisprudência, quando a "inadimplência do poder público impeça de fato e diretamente a execução do serviço ou da obra" (cf. Barros Júnior, 1 9 8 6 : 74); além disso, torna-se injustificável quando o contrato não tenha por objeto a execução de serviço público, porque não se aplica, então, o princípio da continuidade (...) (grifo nosso).

Orienta, também, o Superior Tribunal de Justiça:

(...) 10. O Superior Tribunal de Justiça consagra entendimento no sentido de que a regra de não aplicação da exceptio non adimpleti contractus, em sede de contrato administrativo, não é absoluta, tendo em vista que, após o advento da Lei 8.666/93, passou-se a permitir sua incidência, em certas circunstâncias, mormente na hipótese de atraso no pagamento, pela Administração Pública, por mais de noventa dias (art. 78, XV). (STJ - REsp: 879046 DF 2006/0109019-2, Relator: Ministra DENISE ARRUDA, Data de Julgamento: 19/05/2009, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: 18/06/2009) (grifos nosso).

Pode-se dizer que tal possibilidade decorre tanto da aplicação supletiva das disposições de direito privado aos contratos administrativos, a teor do que dispõe o artigo 54, da Lei nº 8.666/1993, quanto da necessária ponderação entre a posição de preponderância da Administração Pública contratante na relação estabelecida com o particular contratado e a função social do contrato administrativo.

Por imposição legal a Administração está obrigada a reconhecer o seu inadimplemento e exonerar o particular do vínculo no caso de ela ter descumprido o contrato. Não lhe cabe negar esse direito ao particular em havendo o inadimplemento de sua parte. Não há discricionariedade de ordem alguma aqui, mas sim vinculação ao dever de reparar a legalidade. Afinal, não existe interesse público que possa ser exercido à revelia da Lei. Logo, não há interesse juridicamente tutelável pela Administração em preservar um contrato em relação ao qual já se implementaram as condições que permitem ao particular pleitear sua desconstituição. Ademais seria rematado paradoxo permitir que a Administração deixasse de prestigiar a legalidade recorrendo ao interesse público, pois a violação da lei não se presta ao interesse público em hipótese alguma, ao contrário.

Ao tratar do dispositivo da Lei 8.666/93 acerca da rescisão amigável deve-se ter cautela na interpretação da expressão “desde que haja conveniência para a Administração”, para que não se conduza a uma solução fundamentada na arbitrariedade da Administração Pública.

A Administração, tanto quanto o particular, está obrigada a cumprir, na execução do contrato, os ditames legais e contratuais. Assim, a ocorrência de inadimplência em razão de ato da contratante gera direito ao contratado de pleitear a rescisão, sem que, para isso, tenha que buscar a via judicial, o que não é razoável cogitar-se.

Assim, uma leitura mais atenta, cumulada com uma boa doutrina, leva ao entendimento de que, caso seja verificada hipótese de inadimplemento contratual pela Administração, o particular terá direito a pleitear a rescisão, que se dará com fundamento no art. 79, inc. II, amigável, portanto. Não lhe sendo reservada a via judicial, exclusivamente, como se poderia cogitar de uma interpretação literal rasa.

À esse entendimento filia-se o ilustre professor Marçal Justen Filho que ensina:

“(...) a inadimplência da Administração a seus deveres é conduta reprovável e incompatível com o Estado de Direito. O inadimplemento autoriza o particular a pleitear a rescisão. Se o particular invocar a previsão normativa e pretender a rescisão, a Administração não está legitimada a recusar aplicação à lei. (...) É incontroverso (porque a lei assim determina) que, verificado o próprio inadimplemento, a Administração tem o dever de acolher o pleito da rescisão”

Não há qualquer discricionariedade que permita à Administração pretender preservar vínculo que deve ser extinto. Sendo certos os fatos que permitem ao particular demitir-se do vínculo, a Administração está obrigada a rescindir administrativamente a avença. Nesta perspectiva a hipótese de rescisão amigável deve ser compreendida e admitida.

Disto decorre a percepção de que a rescisão amigável prevista na Lei não significa que exista a opção em rescindir ou não o contrato. Quando a lei fala em conveniência do administrador, não está criando regra que preveja competência discricionária, mas sim indicando uma análise que apela à economicidade. Afinal, não há dúvida de que é vantajoso para a Administração rescindir o vínculo por ato bilateral, de modo a evitar a instalação de um processo em que ela não tem razão.

Mais do que isso, percebe-se que qualquer outra solução seria inócua. Isso porque, no caso em que se admite a resolução em favor do particular, já lhe assiste o direito de suspender a execução. Fato é que isto significa que a ele é dada a faculdade de despir o contrato de seus efeitos concretos. Logo, o argumento de que a preservação do vínculo em caso de inadimplemento se dá em prestígio à ideia de continuidade é contraditório com o que prescreve à Lei, pois ela reconhece o direito de o particular suspender suas obrigações nas hipóteses nela previstas.

Daí que aqueles que exigem o concurso obrigatório às vias judiciais para rescindir o contrato pretendem tutelar apenas a existência formal de um vínculo, que já não tem qualquer substância material. Note-se que é direito potestativo do particular retomar ou não a execução do contrato, o que torna sem sentido qualquer intenção de adiar a extinção formal do vínculo em caso de inadimplemento da Administração. É que entre a pronúncia judicial que se exige e a suspensão das atividades pelo particular, nada se lhe poderá exigir, o que cria a curiosa figura de um contrato administrativo que não se destina a tutelar qualquer interesse da Administração.

Neste sentido tem decidido o Superior Tribunal de Justiça:

(...) Além disso, não merece prosperar o fundamento do acórdão recorrido de que as empresas necessitariam pleitear judicialmente a suspensão do contrato, por inadimplemento da Administração Pública. Isso, porque, conforme bem delineado pela Ministra Eliana Calmon no julgamento do REsp 910.802/RJ (2ª Turma, DJe: 06.08.2008), ‘condicionar a suspensão da execução do contrato ao provimento judicial, é fazer da lei letra morta’. (STJ - REsp: 879046 DF 2006/0109019-2, Relator: Ministra DENISE ARRUDA, Data de Julgamento: 19/05/2009, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: 18/06/2009) (grifos nosso).

A posição de que a rescisão em favor do particular deve ser feita judicialmente só se aplica nos casos em que a Administração recusar a incidência dos eventos que conduzem à rescisão, isso sempre a partir da dinâmica do devido processo legal. Isto é, o Judiciário deve ser chamado para compor os litígios em que a Administração se recusa a admitir a ocorrência do fato ou negue os efeitos dele derivados. Jamais, contudo, ela caberá quando for inequívoco o fato do inadimplemento, pois nessa hipótese a Administração está obrigada a reparar por si só a legalidade e rescindir o contrato. Como corolário disso decorre que a negativa dos direitos do particular exercida por razões caprichosas ou fúteis deve submeter o administrador aos efeitos patrimoniais derivados de seus atos (non facere quod debeatur- não fazer o que deve fazer.). Se havia razões para rescindir o contrato e o administrador não as quis reconhecer, o custo da postergação dos direitos do particular deve correr à conta, pessoalmente, daquele que optou por conduzir a discussão ao Judiciário de modo indevido e protelatório.

Em suma as prerrogativas da Administração servem à efetiva tutela do interesse público, e não para negar direitos aos particulares. Se o contrato for inadimplido pela Administração, impõe-se ao administrador reconhecer essa circunstância e declarar o contrato encerrado administrativamente. A previsão normativa para tanto é a de resolução amigável (extrajudicial) na precisa medida em que não há dúvida de que para a Administração é mais conveniente utilizar-se dessa via do que ser compelida a litigar numa causa em que não lhe assiste razão, que vai despender tempo atrasando a conclusão da obra e a disponibilização da mesma para o serviço público e que já se sabe, ao final, resultará em sucumbência.

A Administração não pode deixar de reconhecer que agiu em desconformidade com a Lei durante a execução do ajuste, descumprindo as obrigações que lhe cabiam, ou ainda que a avença foi interpelada por ato ou fato alheio à vontade das partes contratantes, capaz de impedir o seu escorreito cumprimento. Do contrário, estaria deixando de exercer autotutela, ou então correndo o risco de continuar a gastar tempo e dinheiro em um contrato que não mais satisfará sua necessidade.

E o reconhecimento desse tipo de situação impele a Administração a “negociar” junto ao particular a resolução da avença. Medida contrária equivaleria a impor a manutenção do contrato, mesmo tendo reconhecido que a Administração descumpriu suas obrigações enquanto parte contratante, ou então que aquela avença não mais serve aos interesses públicos e que certamente não será cumprida, o que ofende o princípio da legalidade, da moralidade, da eficiência.

Por tanto, perfeitamente cabível a rescisão amigável proposto pela Processada, ante a inadimplência do Município e a paralisação da obra por interesse deste, e ante o risco da conclusão da obra ter sua execução e celeridade compromentida em razão dos motivos expostos pela Processada (atuais condições da empresa e nova metodologia na liberação dos recursos).

Neste diapasão, no caso dos autos, a conveniência administrativa exigida pelo artigo 79, inciso II, da Lei 8.666/93 para a rescisão amigável, consiste em buscar acelerar a conclusão da obra e disponibilizá-la para o serviço à comunidade, fugindo de uma demanda judicial inócua que tão somente despenderia tempo e sucumbência ao Município, resultados totalmente inconvenientes à Administração.

A rescisão no presente caso faz se necessária uma vez que a manutenção do contrato poderá acarretar danos irreparáveis ao erário e a coletividade. À vistas de tais circunstancias, sendo incabível a rescisão unilateral por inadimplência do Contratante, entende-se que a rescisão amigável proposta pela Contratada é medida que se impõe, a fim de satisfazer e salvaguardar o interesse público, pois a coletividade não pode ser prejudicada em decorrência de um litígio judicial infrutífero, protelatório e oneroso.

ANTE O EXPOSTO, acolho na sua totalidade o Relatório Conclusivo Final elaborado pela Comissão Processante e, por consequência, JULGO IMPROCEDENTE a rescisão por ato unilateral do Contrato Administrativo n.º 033/2016, celebrado entre a Municipalidade e a Empresa MENDANHA CONSTRUTORA LTDA – EPP, ora Processada, por absoluta falta de fundamento legal, ante a comprovação de que a conduta desta não se ajusta às hipóteses dos incisos V e VII do artigo 78 da Lei nº 8.666/93 e sim nas dos incisos XIV e XV do mesmo dispositivo legal e por este está protegida.

De outra parte, ante o interesse da Processada, CONVERTO o presente processo administrativo em RESCISÃO AMIGÁVEL, nos termos do artigo 79, inciso II da Lei nº 8.666/93 e, para que esta decisão surta os efeitos necessários, determino ao setor competente da municipalidade que tome as providencias cabíveis para a formalização da rescisão bilateral do Contrato Administrativo nº 033/2016.

Com efeito, AUTORIZO o pagamento do valor de R$ 11.391,80 (onze mil, trezentos e noventa e um reais e oitenta centavos) à Processada, consoante apontamento da Perícia Técnica, Relatório de fls. 263/264 dos autos.

DETERMINO a realização de um levantamento in loco nas obras da Creche-Pré-Escola, localizada na Av. Nossa Senhora Aparecida, Bairro Santa Rita na cidade de Castanheira – MT, por profissional habilitado, e elaboração de uma nova Planilha Física e Financeira dos serviços pendentes de execução e demais Projetos Executivos, se necessários, levantamento este que servirá como supedâneo para um novo procedimento licitatório em vista da conclusão da obra ou sua execução direta.

Por fim, DETERMINO seja notificada a Empresa MENDANHA CONSTRUTORA LTDA – EPP, ora Processada, do inteiro teor desta decisão.

Castanheira-MT, 18 de janeiro de 2019.

Registre-se.

Publique-se.

Notifique-se.

Cumpra-se.

MABEL DE FÁTIMA MELANEZI ALMICI

Prefeita Municipal