Jornal Oficial Eletrônico dos Municípios - Mato Grosso

PARECER JURÍDICO ADMINISTRATIVO N.º 031/2019

AO SETOR DE RECURSOS HUMANOS

PARECER JURÍDICO ADMINISTRATIVO N.º 031/2019

EMENTA: O SETOR DE RECURSOS HUMANOS DA PREFEITURA MUNICIPAL DE POXORÉU/MT PUGNA POR PARECER SOBRE PEDIDO DE ELEVAÇÃO DE CLASSE. ATOS DE MERO EXPEDIENTE. SIMPLES CUMPRIMENTO DE REQUISITOS. ANÁLISE ESTRITA ACERCA DA RELAÇÃO JURÍDICA QUE ADVÉM DA MATÉRIA. PARECER MERAMENTE OPINATIVO.

Fora encaminhado a este Setor Jurídico, pelo Setor de Recursos Humanos da Prefeitura de Poxoréu/MT, através do Memorando n.º 027/2019, de 11/04/2019, protocolado diretamente com o Advogado signatário, requerimento de Parecer Jurídico quanto à possibilidade de migração de Tabela Remuneratória de não-profissionalizado para profissionalizado com base no pedido do servidor Célio Moura Barbosa (Agente Educacional – Motorista – Lei Municipal n.º 1.512/2012); bem como elevação de Classe em benefício das servidoras Neidy Aparecida de Sousa Rodrigues (Monitora de Creche – Lei Municipal n.º 1.512/2012) e Luzinete da Silva Oliveira (atualmente Apoio Educacional II – Lei Municipal n.º 1.512/2012).

Junto com o referido Memorando vieram, também, as pastas funcionais dos servidores interessados e as cópias dos certificados de conclusão com históricos escolares.

É o relatório.

A princípio, cabe a este Advogado explanar à Administração Pública municipal acerca da diferenciação entre Parecer Jurídico Vinculante e Parecer Jurídico Não-vinculante, termos já analisados, inclusive, pelo STF, que norteiam os pareceristas e os tomadores de pareceres nas responsabilidades assumidas.

Vejamos:

Controle externo. Auditoria pelo TCU. Responsabilidade de procurador de autarquia por emissão de parecer técnico-jurídico de natureza opinativa. Segurança deferida. Repercussões da natureza jurídico-administrativa do parecer jurídico: (i) quando a consulta é facultativa, a autoridade não se vincula ao parecer proferido, sendo que seu poder de decisão não se altera pela manifestação do órgão consultivo; (ii) quando a consulta é obrigatória, a autoridade administrativa se vincula a emitir o ato como submetido à consultoria, com parecer favorável ou contrário, e se pretender praticar ato de forma diversa da apresentada à consultoria, deverá submetê-lo a novo parecer; (iii) quando a lei estabelece a obrigação de decidir à luz de parecer vinculante, essa manifestação de teor jurídico deixa de ser meramente opinativa e o administrador não poderá decidir senão nos termos da conclusão do parecer ou, então, não decidir. No caso de que cuidam os autos, o parecer emitido pelo impetrante não tinha caráter vinculante. Sua aprovação pelo superior hierárquico não desvirtua sua natureza opinativa, nem o torna parte de ato administrativo posterior do qual possa eventualmente decorrer dano ao erário, mas apenas incorpora sua fundamentação ao ato. Controle externo: é lícito concluir que é abusiva a responsabilização do parecerista à luz de uma alargada relação de causalidade entre seu parecer e o ato administrativo do qual tenha resultado dano ao erário. Salvo demonstração de culpa ou erro grosseiro, submetida às instâncias administrativo-disciplinares ou jurisdicionais próprias, não cave a responsabilização do advogado público pelo conteúdo de seu parecer de natureza meramente opinativa. [MS 24.631, rel. min. Joaquim Barbosa, j. 9-8-2007, P. DJ de 1.º-2-2008]

Neste contexto, o julgado acima traz segurança jurídica ao parecerista que emite sua opinião em atos, muitas vezes, de mero expediente, que não detém qualquer divergência interpretativa, mas que são requeridos por gestores que, na intensão de se valerem do mesmo para se escusarem de suas responsabilidades, o pleiteiam, vislumbrando uma espécie de escudo.

Afirme-se, portanto, que em casos desta natureza, a covardia do responsável pela tomada de decisão não o exime das responsabilidades pelas consequências do ato praticado, nem torna o parecerista responsável junto consigo mesmo, eis que, nos termos do entendimento jurisprudencial do STF, o Parecer Jurídico Não-vinculante não traz responsabilidade àquele que o emite.

Feitas estas considerações iniciais, de caráter genérico e contextual, acerca da responsabilidade do Parecerista pela opinião explanada, passo à manifestação, afirmando que, pela matéria sob análise, o presente Parecer é NÃO-VINCULATIVO, não sendo obrigatório seu acatamento.

DO CASO EM CONCRETO

Tendo em vista que o Setor de Recursos Humanos pleiteou, conjuntamente, Parecer Jurídico acerca da situação funcional dos servidores supramencionados, passo, neste contexto, a individualizá-los, com o intuito de melhor me fazer entender.

Ressalto, ainda, que, ante o fato de todos os servidores serem, neste momento, vinculados à Lei Municipal n.º 1.512/2012, passo a tratar dos mesmos diferenciadamente, por entender que o caso da servidora Luzinete da Silva Oliveira demanda maior atenção.

Dos servidores CÉLIO MOURA BARBOSA (Agente Educacional – Motorista – Lei Municipal n.º 1.512/2012) e NEIDY APARECIDA DE SOUSA RODRIGUES (Apoio Educacional I – Monitor de Creche – Lei Municipal n.º 1.512/2012)

Os servidores supramencionados são efetivos, vinculados à Lei Municipal n.º 1.512/2012, e quererem alteração de Tabela Remuneratória e elevação de Classe, respectivamente, ante a conclusão de cursos.

A Lei Municipal n.º 1.512/2012 dispõe que a Secretaria Municipal de Educação emitirá Portaria informando acerca dos cursos passíveis de promoção para o grupo de servidores profissionalizados e elevação de Classe em cargos de sua estrutura, dentre eles, o de Agente Educacional e Apoio Educacional I. Vejamos:

Art. 5.º Os cargos de Técnico Educacional I, Agente Educacional, Apoio Educacional I e II – Profissionalizado – estrutura-se em linha horizontal de acesso, identificada por letras maiúsculas: (Redação dada pela Lei Municipal n.º 1.762, de 16 de abril de 2015)

I – Classe A: habilitação em nível de Ensino Médio Profissionalizante; (Redação dada pela Lei Municipal n.º 1.762, de 16 de abril de 2015)

II – Classe B: habilitação em grau superior em área correlata às suas funções; (Redação dada pela Lei Municipal n.º 1.762, de 16 de abril de 2015)

III – Classe C: habilitação em grau superior em área correlata às suas funções, mais curso de especialização lato sensu em sua área de atuação ou correlata às suas funções. (Redação dada pela Lei Municipal n.º 1.762, de 16 de abril de 2015)

[...]

§ 2.º A estrutura, o conteúdo e a carga horária do curso de profissionalização específica serão regulamentados através de portaria emitida pela Secretaria Municipal de Educação.

A situação é a mesma se o servidor não for profissionalizado.

Neste ínterim, ocorre que, inexistindo, até a presente data, a mencionada Portaria, com a menção dos cursos passíveis de elevação de Classe ou de migração de Tabela Remuneratória, referentes aos cargos mencionados, bem como a impossibilidade deste Advogado suprir a inércia administrativa, DEIXO DE MANIFESTAR sobre os pedidos dos servidores supramencionadas.

Da servidora LUZINETE DA SILVA OLIVEIRA (atualmente Apoio Educacional II – Auxiliar de Biblioteca – Lei Municipal n.º 1.512/2012)

O caso da servidora Luzinete é diferenciado, tendo em vista que, atualmente, ocupa cargo no PCCS da Educação Municipal – Lei Municipal n.º 1.512/2012, sem ter realizado concurso público para provê-lo.

Se observarmos a pasta funcional da servidora, notamos que a mesma ingressou no serviço público municipal através de concurso público realizado em 27/01/1991, sendo nomeada para tomar posse no cargo de auxiliar de biblioteca através da Portaria n.º 138, de 22/03/1991. O termo de posse da Requerente não consta na pasta funcional.

Dito isto, ao voltarmos a 1991 com o intuito de vislumbrar, naquele ano, qual o Plano de Cargos, Carreiras e Salários vigente, notamos que a Lei Municipal regente era a Lei Municipal n.º 525, de 20/11/1990.

Para melhor contextualização do caso, elenco as Leis Municipais que tratam de PCCS desde a Constituição de 1.988:

Se compulsarmos a legislação municipal em sua linha histórica, perceberemos que a Lei Municipal n.º 459/1988 com dispunha acerca do cargo de auxiliar de biblioteca, para o qual a Requerente fez concurso público.

O mencionado cargo fora criado apenas pela Lei Municipal n.º 525/1990, nos seguintes termos:

Art. 2.º Ficam criados os cargos abaixo quantificados e nominados:

[...]

III – Na Secretaria Municipal de Educação, Cultura e Desportos:

[...]

b) Cargos e Carreira:

[...]

04 (quatro) de Auxiliar de Biblioteca;

Sim, primitivamente, o cargo de Auxiliar de Biblioteca tinha lotação na Secretaria de Educação, ocorre, no entanto, que, naquele momento, havia apenas um PCCS no município, não havia distinção entre Educação e demais servidores.

Já a Lei Municipal n.º 567/1993 tratou de extinguir o cargo de auxiliar de biblioteca, consoante se depreende da redação do artigo 22 da mencionada norma. Vejamos:

Art. 22. Ficam extintos os cargos e funções não relacionadas no anexo I, no quadro “situação nova”.

Parágrafo único. Os servidores estáveis não enquadrados neste plano, serão mantidos em um quadro próprio de cargos a serem extintos com a vacância.

Já no ano de 2003, quando fora promulgada a Lei Municipal n.º 904, mencionou-se, novamente, o cargo de auxiliar de biblioteca, tendo em vista que a servidora sob questão se mantivera na Administração Pública, porém, transformando-o em Técnico Administrativo.

Notemos que a servidora Requerente, até este momento analisado, já ocupou seu cargo efetivo com, ao menos, duas nomenclaturas diferentes: auxiliar de biblioteca e técnica administrativa.

A Lei vigente, 1.500/2012, tornou a mencionar o cargo original da Requerente, auxiliar de biblioteca, transformando-o, desta vez, em agente administrativo. Feita a transformação, colocou-se em extinção o cargo inaugural.

O que se pretende demonstrar e crê-se estar demonstrado, é que a servidora, embora tenha sido lotada, durante o decorrer de sua carreira, na Secretaria Municipal de Educação, isto não lhe garante direito de ser investida num cargo da carreira da Educação, ante o princípio constitucional do concurso público.

Assim, apenas por meio de concurso público pode uma pessoa prover cargo efetivo na Administração Pública.

No entanto, não desavisadamente, a Administração Pública Municipal, no ano de 2017, migrou a servidora Requerente do cargo de agente administrativo, vinculado à Lei Municipal n.º 1.500/2012, para o cargo de apoio educacional II – auxiliar de biblioteca, vinculado à Lei Municipal n.º 1.512/2012.

Historicamente, toda a vida funcional da servidora fora exposta acima e, quando da divisão dos cargos entre os Planos de Carreira da Educação e dos demais servidores, não se optou por trazer o cargo de auxiliar de biblioteca para o PCCS da Educação, fato que veda, totalmente, em minha visão, o ato administrativo praticado no ano de 2017, supramencionado.

Se fizermos a mesma retrocessão nas Leis Municipais que tratam do PCCS da Educação, teremos como vigente a Lei Municipal n.º 1.512, de 22/03/2012; que revogou a Lei Municipal n.º 1.315, de 10/08/2009; que revogou a Lei Municipal n.º 907, de 05/12/2003; que revogou a Lei Municipal n.º 700, de 28/12/1998, a primeira a dividir os servidores públicos municipais em dois Planos de Cargos, Carreiras e Salários.

Observadas todas essas leis citadas no parágrafo anterior, em nenhuma delas, até o ano de 2016, se mencionou o cargo de auxiliar de biblioteca, sendo que, apenas em 01/12/2016, através da Lei Municipal n.º 1.832, fora inserida na Lei Municipal n.º 1.512 a dita função, no cargo de Apoio Educacional II, fato este que, ilegitimamente, embasou a migração da servidora mencionada.

Não se argumente que sendo a lotação inicial do cargo na Secretaria Municipal de Educação esta deveria ser mantida, eis que inúmeros julgados brasileiros deixam claro a precariedade deste ato. Vejamos:

DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. RELOTAÇÃO. ATO DISCRICIONÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA (CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE). RESTRITO AO JUDICIÁRIO A ANÁLISE DA ADEQUAÇÃO E MOTIVO INSPIRADOR DA CONDUTA. PRECEDENTES. 1 – Dispõe o artigo 36 da Lei n. 8.112/90: “remoção é o deslocamento do servidor, a pedido (a critério da Administração) ou de ofício (no interesse da Administração), no âmbito do mesmo quadro, com ou sem mudança de sede”. 2 – É pacífico o entendimento no sentido de que a relotação ou remoção é um ato inserido no âmbito do poder discricionário da Administração Pública, que, por conveniência e oportunidade, poderá movimentar os seus servidores de uma unidade para outra, dentro do órgão ou entidade a que pertença, visando somente ao interesse do serviço, e não às conveniências particulares do servidor. 3 – Não obstante, é possível o controle do Judiciário sobre os atos que dele derive. Nesse sentido, um dos fatores exigidos para a legalidade do exercício desse poder consiste na adequação da conduta escolhida pelo agente à finalidade que a lei expressa, bem como o da verificação dos motivos inspiradores da conduta. 4 – No caso em questão, a relotação da Impetrante se deu dentro do mesmo Município, tendo sido designada para desempenhar atribuições que não aquelas referentes à atividade na linha de benefícios (concessão, manutenção e habilitação), em razão de conveniência administrativa, inexistindo, pois, violação ao princípio da adequação do ato administrativo, diante da previsão legal. 5 – Segundo o Coordenador de Recursos Humanos da Autarquia Impetrada (fls. 10), foram detectadas irregularidades no Posto de Benefícios do INSS – Bandeira, com a participação da ora Impetrante, decidindo-se ser adequado que a mesma não continuasse lotada na Unidade de Execução da Linha de Seguro Social. Ora, sendo este o motivo inspirador da conduta que gerou a relotação, fica desconfigurada a ocorrência de qualquer abuso de autoridade praticado pelo Coordenador do Seguro Social da Superintendência Estadual do INSS. Precedentes do STJ. 6 – Vale dizer, a Impetrante não foi afastada do exercício do cargo, tendo ocorrido mera relotação sem qualquer lesão às regras que se aplicam à Administração Pública. Ao revés: a relotação se mostrou conveniente e oportuna, inclusive em favor da Impetrante. 7 – Refoge ao âmbito do mandado de segurança a apreciação da causa que determinou o ato de relotação, por se tratar de ato discricionário praticado por autoridade competente, visando a conveniência e oportunidade da Administração. Ao Judiciário fica restrito apreciar os aspectos da legalidade do ato, sem adentrar ao exame do mérito administrativo. 8 – Remessa necessária conhecida e provida, para o fim de denegar a segurança. Custas pela Impetrante; sem honorários advocatícios. (TRF-2 – REOMS: 21431-98.02.02156-3, Relator: Desembargador Federal GUILHERME CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Data de Julgamento: 29/03/2005, OITAVA TURMA ESPECIALIZADA, Data de Publicação: DJU – Data: 04/04/2005)

No mesmo sentido:

APELAÇÃO CÍVEL – ATO ADMINISTRATIVO – ALTERAÇÃO DA LOTAÇÃO DO SERVIDOR – REMOÇÃO – MOTIVAÇÃO – AUSÊNCIA DE VÍCIO – DANOS MORAIS – AUSÊNCIA DE PROVA – IMPOSSIBILIDADE – SENTENÇA MANTIDA. Não possui o servidor público direito subjetivo à sua manutenção no local de trabalho em que lotado, entretanto, tal fato não afasta a obrigatoriedade da Administração Pública de motivar a sua remoção já que configura ato administrativo discricionário, devendo, para tanto, demonstrar o interesse público e a necessidade do serviço. Não há nos autos qualquer indício de que o ato de remoção teve origem em perseguição política, ou assédio moral, não configurando as hipóteses do artigo 3.º da Lei Complementar 116 de 2011 que dispõe sobre a prevenção e a punição do assédio moral na administração pública no âmbito do Estado de Minas Gerais. Não restando caracterizado qualquer dano às autoras capaz de ensejar a indenização pretendida, deve ser mantida a sentença que julgou improcedente o pedido inicial. (TJ-MG – AC: 10002130012350002 MG, Relator: Paulo Balbino, Data de Julgamento: 24/11/2017, Câmaras Cíveis / 8.ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 12/12/2017)

Ora, a Lei efetivou a relotação da servidora, extinguindo seu cargo e realocando-a noutro dentro do mesmo PCCS. E por que não se fez a migração do cargo de auxiliar de biblioteca para o PCCS da Educação quando este foi criado? E por que se extinguiu o cargo de auxiliar de biblioteca? Porque a Administração Pública da época identificou tal fato como de interesse público, convalidando-o através da Câmara de Vereadores que traduz, nos termos da lei, a vontade do povo.

O que se quer deixar claro é que o ato fora praticado e é discricionário, não havendo qualquer impugnação do mesmo, o que deveria torná-lo firme e imutável, prezando pela segurança jurídica e impessoalidade.

Independentemente de qualquer coisa, frise-se que o cargo de Apoio Educacional II somente fora criado em 2012, não sendo possível que, naquela oportunidade, nenhum servidor que já estivesse vinculado ao quadro efetivo da Prefeitura de Poxoréu migrasse, pura e simplesmente, para o cargo novo, sem que fosse aprovado em concurso público.

Dito isto, vejo como ilegal a transferência de cargo realizada pela atual Administração, no ano de 2017, em benefício da Requerente, motivo pelo qual entendo que não deve ser dispensado a mesma qualquer benefício que advenha da Lei Municipal n.º 1.512/2012.

DA CONCLUSÃO

I – DEIXO de manifestar quanto aos pedidos dos servidores CÉLIO MOURA BARBOSA e NEIDY APARECIDA DE SOUSA RODRIGUES, efetivos nos cargos de Agente Educacional – Motorista e Apoio Educacional I – Monitor de Creche, respectivamente, vinculados à Lei Municipal n.º 1.512/2012, por inexistir Portaria da Secretaria Municipal de Educação que se adeque às exigências contidas no § 2.º, do artigo 5.º, da legislação mencionada;

II – OPINO pelo INDEFERIMENTO do pedido de elevação de Classe da servidora LUZINETE DA SILVA OLIVEIRA, atualmente enquadrada no cargo de Apoio Educacional II – Auxiliar de Biblioteca, vinculado à Lei Municipal n.º 1.512/2012, por entender que a mesma deve ocupar o cargo de Agente Administrativo, vinculado à Lei Municipal n.º 1.500/2012 sendo nulo, ao meu ver, o ato que migrou a mesma, em 2017, de um PCCS para outro, que deveria, inclusive, ser revisto.

II.1. ORIENTO, ainda, ao Setor de Recursos Humanos, que junte à pasta funcional da servidora mencionada o seu Termo de Posse, tendo em vista que a Portaria n.º 138/1991 apenas a convoca para a apresentação dos documentos exigidos no Edital de Concurso.

III – É de competência exclusiva do Setor de Recursos Humanos e da Secretaria Municipal de Administração a identificação da autenticidade dos Diplomas apresentados pelos servidores, oportunidade em que me eximo de tal responsabilidade.

É a manifestação. À consideração superior.

Junte-se uma cópia do presente Parecer à pasta funcional de cada um dos servidores interessados.

Encaminho em anexo as pastas funcionais dos servidores, conforme me fora entregue.

Paço Municipal Dr. Joaquim Nunes Rocha, Poxoréu/MT, 17 de abril de 2019.

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WILLIAN XAVIER SOARES

Advogado Público Municipal – OAB/MT n.º 18.249/O

Matrícula n.º 2452