Essa publicação está na edição do(s) dia(s): 26 de Julho de 2023.

​RESPOSTA IMPUGANAÇÃO. Pregão Presencial nº 025/2023 Processo Administrativo nº 084/2023

RESPOSTA IMPUGANAÇÃO.

Pregão Presencial nº 025/2023

Processo Administrativo nº 084/2023

Vistos, etc.

RESUMO DA INPUGNAÇÃO:

M. J. FEO & CIA LTDA, sociedade empresária limitada, com sede na cidade de Nova Mutum-MT, na Avenida dos Canários, n. 317, Quadra D, Lote 08, Loja 01, Comercial José Aparecido, inscrita no CNPJ sob n. 24.065.165/0001-00, neste ato representada por seu representante legal Sr. MARCELO JOSE FEO, brasileiro, empresário, CI. 68285429, SESP/PR, inscrito no CPF n. 823.613.470-91, residente e domiciliado na Avenida dos Canários, N. 61 W, Reserva Técnica, em Nova Mutum/MT, com endereço eletrônico ineldolorenzetti@gmail.com, vem, tempestivamente, respeitosamente, perante Vossa Senhoria, apresentar impugnação ao Edital.

Analisando detidamente o Edital ora impugnado, verifica-se que, inicialmente, há divergência com relação ao número em que foi registrado, pois na pág. 01 do Edital consta PREGÃO PRESENCIAL Nº 025/2023, em outra vertente, à pág. 02 descreve o Edital de PREGÃO PRESENCIAL Nº 016/2023, portanto, constata-se que há contradição com relação ao próprio Edital em si, destaca-se esse ponto, pois, conforme é de conhecimento desta prefeitura, há a existência do PREGÃO PRESENCIAL Nº 016/2023, nesse sentido, não é possível saber se o Edital publicado registrado sob o número retro citado (Nº 016/2023), engloba o presente Edital como um aditivo, nesse sentido, há falta de clareza e transparência em face dos licitantes, o que facilmente proporcionam que, sejam induzidos a ERRO, neste aspecto, independe se essa indução a erro é por meio de dolo ou culpa, fato é que esse acontecimento traz prejuízos incalculáveis aos licitantes, visto que, ao analisarem ambos os Editais acabam encontrando divergências entre os objetos, tornando-se impossível seu cumprimento, portanto, a partir desse motivo é impugnado expressamente nesta oportunidade, devendo ser refeito e publicado novamente, livre de qualquer vício.

Outro ponto que merece destaque quando a Anulação/Nulidade do Edital em discussão é o fato da omissão do Anexo I - Termo Referência com relação as cláusulas transcritas a seguir.

21.1.1.1. Instalação de sistema de geração de energia solar fotovoltaica conectada à rede, com potência mínima de:

21.1.1.1.1. Lote 1: 900kWp;

21.1.2.1. Instalação de sistema de geração de energia solar fotovoltaica conectada à rede, com potência mínima de:

21.1.2.1.1. Lote 1: 900kWp;

21.2. Será admitido o somatório de atestados.

Pois bem, constata-se que, há OMISSÃO com relação as cláusulas supratranscritas, pois, as Cláusulas em destaque regem com extremo rigor que, há necessidade/imposição de potência mínima de 900kWp, todavia, esse não é o objeto de discussão, a problemática da questão se encontra com relação a Cláusula 21.2., eis que há clara omissão com relação ao objeto, de forma grosseria a referida cláusula prevê “será admitido o somatório de atestados”, entretanto, não faz menção as especificidades impostas nas Cláusulas do Edital, ou seja, se há necessidade de que, pelo menos uma das instalações apresentem um mínimo de kWp definido, nesse sentido, percebesse que, a refira Cláusula só faz menção a possibilidade de somatórios, dando a entender que pode ser admitido qualquer somatório, sendo assim, OMISSO. Ressalta-se que, é de conhecimento notório que, a OMISSÃO é condição severa de Nulidade, pois assim como um ato de ação tem o condão de causar prejuízos aos que forem lesados.

Destaca-se que, não há como evitar a Nulidade do presente Edital alegando que, as especificidades com relação a Cláusula retro mencionada se encontra nas Cláusulas 6.1.3.1.7 e 6.1.3.1.9, pois é DEVER da Administração Pública seguir à risca os Princípios Constitucionais esculpidos no artigo 37 da Constituição Federal pátria, in casu, com legalidade e PUBLICIDADE, desse modo, verifica-se que, tanto o Edital, bem como o Termo de Referência DEVEM estar em perfeita harmonia, em total consonância, quando o Termo de Referência e o Edital não se amoldam entre si, falha claramente a Administração Pública com o seu DEVER de transparência, portanto, em razão da omissão existente neste pregão, é nulo de pleno direito o Edital como um todo, devendo ser refeito e novamente publicado livre de qualquer vício para que não venham causar qualquer prejuízo para os licitantes e consequentemente a sociedade.

Ademais, há que se destacar o Acórdão a seguir.

Acórdão 2229/2021-TCU-Plenário Os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão do Plenário, ACORDAM, por unanimidade, com fundamento nos arts. 1º, inciso II, e 43, inciso I, da Lei 8.443/1992, art. 113, § 1º, da Lei 8.666/1993 e arts. 143, inciso III, 169, inciso IV, 235 e 237, do Regimento Interno e art. 103, § 1º, da Resolução - TCU 259/2014, quanto ao processo a seguir relacionado, de acordo com os pareceres emitidos nos autos, em: 1. Processo TC- Processo 035.674/2020-2 (REPRESENTAÇÃO) 1.1. Órgão/Entidade: Prefeitura Municipal de Paulínia - SP 1.2. Relator: Ministro Benjamin Zymler 1.3. Representante do Ministério Público: não atuou 1.4. Unidade Técnica: Secretaria de Controle Externo de Aquisições Logísticas (Selog) . 1.5. Representação legal: 1.6. Determinações/Recomendações/Orientações: 1.6.1. conhecer da representação, para, no mérito, considerá-la parcialmente procedente; 1.6.2. dar ciência à Prefeitura Municipal de Paulínia/SP, com fundamento no art. 9º, inciso I, da Resolução - TCU 315/2020, sobre as seguintes impropriedades/falhas, identificadas no Pregão Eletrônico 84/2020, para que sejam adotadas medidas internas com vistas à prevenção de outras ocorrências semelhantes: 1.6.2.1. ausência de comprovação, no processo de licitação ou no instrumento convocatório, de que as parcelas indicadas no item 1.4, alínea "a.2" do edital do Pregão Eletrônico 84/2020, são, simultaneamente, parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto a ser contratado, e guardam proporção com a dimensão e a complexidade do objeto a ser executado, de acordo com a Súmula 263 e a jurisprudência do Tribunal de Contas da União, a exemplo do Acórdão 1309/2014-TCU-Plenário; 1.6.2.2. ausência de justificativa técnica e de indicação da base de cálculo do percentual de 50% constante do item 1.4 a do edital do Pregão Eletrônico 84/2020, conforme Súmula 24 do TCE (SP) e Acórdão 2924/2019-TCU-Plenário; 1.6.3. encaminhar cópia deste acórdão e da instrução à peça 112 ao representante e à Prefeitura Municipal de Paulínia/SP. 1.6.4. arquivar os presentes autos. (TCU - RP: 22292021, Relator: BENJAMIN ZYMLER, Data de Julgamento: 22/09/2021)

Sendo assim, é irregular a exigência de atestado de capacidade técnico operacional com quantitativo mínimo superior a 50% do quantitativo de bens e serviços que se pretende contratar, a não ser que a especificidade do objeto o recomende, situação em que os motivos de fato e de direito deverão estar devidamente explicitados no processo licitatório.

Logo, é incontroverso que não houve a especificidade do objeto que determina o TCU e muito menos os motivos de fato e de direito devidamente EXPLICITADOS.

RESPOSTA IMPUGNAÇÃO:

Mediante a alegação que existe dois editais de licitações, analisando detidamente o Edital ora impugnado, verifica-se que, inicialmente, há divergência com relação ao número em que foi registrado, pois na pág. 01 do Edital consta PREGÃO PRESENCIAL Nº 025/2023, em outra vertente, à pág. 02 descreve o Edital de PREGÃO PRESENCIAL Nº 016/2023, e de notório conhecimento de todos que o pregão presencial 016/2023, o mesmo foi cancelado com data de 29 de junho de 2023.

Onde foram corrigidos os erros tanto de projetos e de estruturas, para realização de um novo certame, onde o mesmo vem com novos dizeres e clausulas, se trata um mero erro de digitação onde o mesmo pode ser alterado facilmente por essa comissão, sem alteração da data do certame.

A partir de um viés constitucional, a qualquer cidadão é garantido o direito de petição aos órgãos públicos, ex vi do disposto na letra “a” do inciso XXXIV do art. 5º da Carta da República, assim como no plano legal a Lei 8.666/93, garante a qualquer cidadão o direito de impugnar um edital de licitação, consoante reza o § 1º, do artigo 41. Conforme previsão editalícia, item 4.1, consta previsão de faculdade de impugnação ao instrumento convocatório restando, pois, presente a hipótese do cabimento.

O instrumento convocatório, subitem 4.1, traz o prazo para impugnar o instrumento convocatório de até 03 (três) dias úteis antes da data fixada para abertura da sessão pública. Tendo em conta que a licitação está marcada para se realizar no dia 17 de abril de 2023, e que a pretensa impugnação foi encaminhada via e-mail dia 11/04/2023 às 12h:14min, resta formalmente presente a tempestividade.

O impugnante questiona a legalidade da exigência de quantitativos mínimos referentes à qualificação técnica, chegando ao ponto de afirmar que a informação “brotou” nos autos sem qualquer motivação.

Ao contrário do aduzido pelo impugnante a exigência não se afigura ilegal, a uma porque a lei de licitações, no inciso II do art. 30, autoriza a exigência de quantidades mínimas, como é o caso.

Em arremate, ao contrário do defendido pelo impugnante, teve a necessidade de motivação explícita para exigência de quantitativo mínimo, quantidade superior aos 50%, onde consta nos autos do processo documento de comprobação assinado onde se há a necessidade de exigência. Nesse sentido é o escólio jurisprudencial do Colendo Tribunal de Contas da União, senão vejamos:

É irregular a exigência de número mínimo de atestados de capacidade técnica, bem como a fixação de quantitativo mínimo nesses atestados superior à 50% do quantitativo de bens e serviços que se pretende contratar, exceto nos casos em que a especificidade do objeto recomende a distinção, circunstância que deve ser devidamente justificada. (Acórdão 827/2014, TCU, Plenário, Rel. Min Augusto Sherman).

É irregular a exigência de atestado de capacidade técnico operacional com quantitativo mínimo superior a 50% do quantitativo de bens e serviços que se pretende contratar, a não ser que a especificidade do objeto o recomende, situação em que os motivos de fato e de direito deverão estar devidamente explicitados no processo licitatório (Acórdão 2924/2019, TCU, Plenário, Rel. Min. Benjamin Zymler).

Em relação ao tema em questão a DIJUR desta DPE-TO, manifestou-se no seguinte sentido:

“O impugnante ataca a exigência de quantitativo mínimo para fins de comprovação da qualificação técnica nos moldes previstos no item 10.11.1.3.1 do edital. Contudo, tal limitação é amparada pela jurisprudência do Tribunal de Contas da União, para o qual é ilícita a exigência de número mínimo de atestados de capacidade técnica, assim como a fixação de quantitativo mínimo nesses atestados superior a 50% dos quantitativos dos bens ou serviços pretendidos, a não ser que a especificidade do objeto recomende o estabelecimento de tais requisitos, a saber:

Contratação de projetos de obra pública: 1 - É ilícita a exigência de número mínimo de atestados de capacidade técnica, assim como a fixação de quantitativo mínimo nesses atestados superior a 50% dos quantitativos dos bens ou serviços pretendidos, a não ser que a especificidade do objeto recomende o estabelecimento de tais requisitos Representação formulada por empresa acusou possíveis irregularidades no edital da Tomada de Preços n. 05/2011, do tipo técnica e preço, promovida pelo Conselho Regional de Corretores de Imóveis da 2ª Região – Creci/SP, que tem por objeto a contratação de serviços de elaboração de projetos de execução da obra de reforma e adaptação da sede da entidade. O relator, em consonância com a unidade técnica, considerou configurada ilicitude nos requisitos para demonstração de capacitação técnica das licitantes. O edital exigiu a apresentação de dois atestados ou declarações de capacidade técnica, devendo, cada um deles, conter “quantitativos mínimos de serviços de elaboração de projeto arquitetônico, compatíveis e pertinentes com o objeto da licitação (8.000 a 12.000 m²), com área construída não inferior a 4.000 m²”. Ressaltou que a jurisprudência do Tribunal aponta no sentido de que “a Administração Pública deve se abster de estabelecer número mínimo de atestados de capacidade técnica, a não ser que a especificidade do objeto o recomende, situação em que os motivos de fato e de direito deverão estar devidamente explicitados no processo administrativo da licitação”. Asseverou que, no caso concreto, tal circunstância não restou evidenciada. Além disso, a citada exigência demandava a comprovação de prévia elaboração de projetos para área de cerca de 8.000 m², que é “bem superior ao limite de 50% da área construída objeto da licitação”. Também por esse motivo, ao endossar proposta do relator, decidiu o Tribunal: I) fixar prazo ao Creci/SP para que adote providências com vistas a anular a Tomada de Preços n. 05/2011; II) determinar ao Creci/SP que “abstenha-se de exigir número mínimo de atestados de capacidade técnica, bem como a fixação de quantitativo mínimo nesses atestados superior a 50% (...) dos quantitativos dos bens e serviços que se pretende contratar, a não ser que a especificidade do objeto o recomende, situação em que os motivos de fato e de direito deverão estar devidamente explicitados no processo administrativo da licitação”. Precedentes mencionados: Acórdãos ns. 3.157/2004, da 1ª Câmara, 124/2002, 1.937/2003, 1.341/2006, 2.143/2007, 1.557/2009, 534/2011, 1.695/2011, e 737/2012, do Plenário. Acórdão n.º 1.052/2012-Plenário, TC 004.871/2012-0, rel. Min. Marcos Bemquerer Costa, 2.5.2012.

Assim, não há qualquer irregularidade na previsão editalíssima impugnada, restando obedecida a orientação do Tribunal de Contas da União.

Balizando na Lei 14.300, sancionada pelo Presidente da República em 06 de janeiro de 2022, temos considerações concretas em manter a necessidade da apresentação do Acervo Técnico Operacional, como pode observar, o marco legal de energia de fontes alternativas, distribui em grupos de potência, bem como cargas com regras distintas para tarifação e medição dos sistemas, não tendo como desta forma atribuir a apresentação de qualificação de obras de porte menores para suprir a necessidade de qualificação para o porte do referido Edital.

No Art. 1 inciso XI e XIII , apresenta a distinção de faixas de Potência, como pode observar abaixo:

XI - microgeração distribuída: central geradora de energia elétrica, com potência instalada, em corrente alternada, menor ou igual a 75 kW (setenta e cinco quilowatts) e que utilize cogeração qualificada, conforme regulamentação da Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel), ou fontes renováveis de energia elétrica, conectada na rede de distribuição de energia elétrica por meio de instalações de unidades consumidoras; Ver tópico

XIII - minigeração distribuída: central geradora de energia elétrica renovável ou de cogeração qualificada que não se classifica como microgeração distribuída e que possua potência instalada, em corrente alternada, maior que 75 kW (setenta e cinco quilowatts), menor ou igual a 5 MW (cinco megawatts) para as fontes despacháveis e menor ou igual a 3 MW (três megawatts) para as fontes não despacháveis, conforme regulamentação da Aneel, conectada na rede de distribuição de energia elétrica por meio de instalações de unidades consumidoras; Ver tópico

No ART. 4, e pontuado claramente a necessidade de depósitos para a liberação do início de obras, onde a carga novamente apresenta distinção de valores percentuais a serem apresentados.

Art. 4º Os interessados em implantar projetos de minigeração distribuída devem apresentar garantia de fiel cumprimento, nos seguintes montantes, conforme regulamentação da Aneel: Ver tópico

I - 2,5% (dois e meio por cento) do investimento para centrais com potência instalada superior a 500 kW (quinhentos quilowatts) e inferior a 1.000 kW (mil quilowatts); ou Ver tópico

II - 5% (cinco por cento) do investimento para centrais com potência instalada maior ou igual a 1.000 kW (mil quilowatts). Ver tópico

§ 1º Ficam dispensadas da obrigação de que trata o caput deste artigo as centrais de microgeração ou minigeração distribuída enquadradas na modalidade de geração compartilhada por meio da formação de consórcio ou cooperativa e enquadradas na modalidade de múltiplas unidades consumidoras. Ver tópico

§ 2º Os projetos com potência instalada superior a 500 kW (quinhentos quilowatts) que estejam com parecer de acesso válido na data de publicação desta Lei devem apresentar as garantias de fiel cumprimento na forma deste artigo em até 90 (noventa) dias, contados da publicação desta Lei. Ver tópico

§ 3º O disposto no § 2º deste artigo não se aplica caso seja celebrado contrato com a distribuidora em até 90 (noventa) dias, contados da publicação desta Lei. Ver tópico

§ 4º O não cumprimento das disposições constantes dos §§ 2º e 3º deste artigo implica o cancelamento do parecer de acesso. Ver tópico

§ 5º Os valores referentes à execução da garantia de fiel cumprimento devem ser revertidos em prol da modicidade tarifária. Ver tópico

§ 6º O interessado poderá desistir da solicitação a qualquer tempo, e a garantia de fiel cumprimento será executada caso a desistência ocorra após 90 (noventa) dias da data de emissão do parecer. Ver tópico

§ 7º A garantia de fiel cumprimento vigorará até 30 (trinta) dias após a conexão do empreendimento ao sistema de distribuição. Ver tópico

§ 8º Regulamentação da Aneel definirá as condições para execução da garantia de fiel cumprimento, bem como para restituição dos valores aos interessados, nas mesmas condições em que foi prestada. Ver tópico

Art. 5º Fica vedada a transferência do titular ou do controle societário do titular da unidade com microgeração ou minigeração distribuída indicado no parecer de acesso até a solicitação de vistoria do ponto de conexão para a distribuidora, assegurada a destinação de créditos de energia às unidades consumidoras beneficiárias, a partir do primeiro ciclo de faturamento subsequente ao do pedido. Ver tópico

Parágrafo único. A não observância da vedação prevista no caput deste artigo implica o cancelamento do parecer de acesso. Ver tópico

E por fim, a carga acima de 500 KW e novamente abordada no quesito de tarifação.

Art. 27. O faturamento de energia das unidades participantes do SCEE não abrangidas pelo art. 26 desta Lei deve considerar a incidência sobre toda a energia elétrica ativa compensada dos seguintes percentuais das componentes tarifárias relativas à remuneração dos ativos do serviço de distribuição, à quota de reintegração regulatória (depreciação) dos ativos de distribuição e ao custo de operação e manutenção do serviço de distribuição: Ver tópico

I - 15% (quinze por cento) a partir de 2023; Ver tópico

II - 30% (trinta por cento) a partir de 2024; Ver tópico

III - 45% (quarenta e cinco por cento) a partir de 2025; Ver tópico

IV - 60% (sessenta por cento) a partir de 2026; Ver tópico

V - 75% (setenta e cinco por cento) a partir de 2027; Ver tópico

VI - 90% (noventa por cento) a partir de 2028; Ver tópico

VII - a regra disposta no art. 17 desta Lei a partir de 2029. Ver tópico

§ 1º Para as unidades de minigeração distribuída acima de 500 kW (quinhentos quilowatts) em fonte não despachável na modalidade autoconsumo remoto ou na modalidade geração compartilhada em que um único titular detenha 25% (vinte e cinco por cento) ou mais da participação do excedente de energia elétrica, o faturamento de energia das unidades participantes do SCEE deve considerar, até 2028, a incidência: Ver tópico

I - de 100% (cem por cento) das componentes tarifárias relativas à remuneração dos ativos do serviço de distribuição, à quota de reintegração regulatória (depreciação) dos ativos de distribuição e ao custo de operação e manutenção do serviço de distribuição; Ver tópico

II - de 40% (quarenta por cento) das componentes tarifárias relativas ao uso dos sistemas de transmissão da Rede Básica, ao uso dos transformadores de potência da Rede Básica com tensão inferior a 230 kV (duzentos e trinta quilovolts) e das Demais Instalações de Transmissão (DIT) compartilhadas, ao uso dos sistemas de distribuição de outras distribuidoras e à conexão às instalações de transmissão ou de distribuição; Ver tópico

III - de 100% (cem por cento) dos encargos Pesquisa e Desenvolvimento (P&D) e Eficiência Energética (EE) e Taxa de Fiscalização de Serviços de Energia Elétrica (TFSEE); e Ver tópico

IV - da regra disposta no art. 17 desta Lei a partir de 2029. Ver tópico

§ 2º Para as unidades que protocolarem solicitação de acesso na distribuidora entre o 13º (décimo terceiro) e o 18º (décimo oitavo) mês contados da data de publicação desta Lei, a aplicação do art. 17 desta Lei dar-se-á a partir de 2031. Ver tópico

E por fim ainda levamos a destacar que o edital traz a seguinte redação:

Além de ter amparo legal no pedido de acervo técnico, e o mesmo ainda está em seu artigo trazendo o aceito do mesmo em vários atestados, com a delimitação de uma única porcentagem que seria os 50% da obra. Ou seja não está em desacordo com jurisdição.

Pois bem, é o relatório do necessário.

CONCLUSÃO GERAL

Diante do exposto conheço da impugnação apresentada, considerando-a, contudo, improcedente.

Esta decisão será publicada no site da Prefeitura Municipal de Juruena - MT e sua síntese no diário oficial da AMM (associação Mato-grossense dos Municípios), dando-se a devida publicidade.

Juruena-MT, 25 de Julho de 2023.