Essa publicação está na edição do(s) dia(s): 18 de Dezembro de 2023.

CONSELHO MUNICIPAL DE RECURSOS FISCAIS

Recurso Voluntário

Processo:CMRF nº 121– ENERGISA MATO GROSSO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA SA (Processos Gespros de nºs: 823846/2022, 828144/2022 e 828144/2022 (02 volumes) e 880818/2023 x Fisco Municipal – ISSQN

Assunto:Auto de Infração e Imposição de Multa – AIIM de nº 3036/2022

Relatora:Conselheira Relatora: Emilia de Oliveira Furlaneto.

Ementa: IMPUGNAÇÃO DE AUTO DE INFRAÇÃO. ISSQN. RECURSO VOLUNTÁRIO. NEGADO PROVIMENTO. DECISÃO UNANIME. MANUTENÇÃO INTEGRAL DO AIIM.3036/2022.

Trata-se de Recurso Voluntário face da Decisão Administrativa da Primeira Instância que manteve em sua integridade o auto de Infração e Imposição de Multa lavrado em 13/07/2022- conforme AIIM 3036/2022.

Os autos contêm quatrovolumes assim distribuídos: (i) volume 1, Processo n° 823846/2022 – AIIM 3036/2022, 56 páginas, (ii) volume 2, Processo n° 828144/2022 (Volume I, 139 páginas e Volume, III, 364 páginas) e (iv) volume 3, Processo n° 880818/2023, 258 páginas.

O julgador de 1ª instância manteve integralmente os critérios utilizados quando lavratura do AIIM de nº 3036/2022,

Empresa Energisa Mato Grosso Distribuidora de Energia S.A., inscrita no CNPJ Filial sob nº 03.467.321/0039-61, domiciliado a Rua 24 de Maio , n600, centro Sul, no município de Várzea Grande nos autos do processo Gespro de nº 880818/23 de 14 de abril de 2023, em linhas gerais, apresentou recurso voluntário em face da decisão de 1ª instância, que em relação à tempestividade obedeceu ao prazo previsto no art. 33 da lei que trata do sistema do contencioso administrativo tributário do município de Várzea Grande nº 4354/2018.

Sucintamente, o recorrente, em sede recursal, postula:

(i) DECADÊNCIA DO LANÇAMENTOEM RELAÇÃO AOS FATOS GERADORES ANTERIORES A JULHO DE 2017, NOS TERMOS DO ART. 150, § 4º do CTN:Alega em síntese, que o ISS está sujeito à apuração mensal, sob o regime de lançamento por homologação de modo que os períodos anteriores a julho/2017 estão extintos pela decadência nos termos do art. 150, § 4º do Código Tributário Nacional, o qual prevê que a contagem do prazo decadencial de 5 anos se inicia da data da ocorrência do fato gerador. Alega ainda que não incorre em dolo, fraude ou simulação e, que efetuou pagamentos antecipados de ISS no período de fevereiro a junho de 2017 fatos estes que afastariam a possibilidade de alteração do início da contagem do prazo decadencial para data mais recente;

(ii) INCOSTITUICIONALIDADE DA EXIGÊNCIA DO ISS SOBRE AS OPERAÇÕES DE COMPARTILHAMENTO DE INFRAESTRUTURA, CONFORME SÚMULA VINCULANTE Nº 31 DO E. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E ACÓRDAO DO STF PROFERIDO NOS AUTOS DA ADI Nº 3142 Alega, ainda que as operações de compartilhamento realizadas são puras e simples, ou seja, não estão integradas ou misturadas com outras atividades sujeitas à incidência de ISS, fato este que afasta a exigência fiscal.

(iii) NULIDADE FORMAL E MATERIAL DO AUTO DE INFRAÇÃO.Ausência e falta de indicação, no lançamento fiscal, de qualquer outra atividade sujeita à incidência do ISS que integre o objeto do contrato indicado na autuação fiscal, sem possibilidade de segregação

(iv) AUSÊNCIA E FALTA DE INDICAÇÃO, NO LANÇAMENTO FISCAL, DE QUALQUER ATIVIDADE SUJEITA Á: INCIDÊNCIA DO ISS QUE INTEGRE O OBJETO DO CONTRATO INDICADO NA AUTUAÇÃO FISCAL, SEM POSSIBILIDADE DE SEGREGAÇÃO.Em sua defesa Considerando o lançamento fiscal que a atividade de compartilhamento de infraestrutura prevista no subitem 3.04 da lista anexa LC nº 116/03 seria, por si só e automaticamente, fato gerador do ISS, o que , conforme demonstrado, não se admite, conforme entendimento do E. STF

(v) ERRO NA APURAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO ISS LANÇADO, PARA ANULAR O ISS APURADO INDEVIDAMENTE E A MAIOR SOBRE OS VALORES (PREÇO DO SERVIÇO) ARBITRADO E ERRONEAMENTE, demonstrando em anexo (doc.06) e quadro citado na pag. 21 do Processo 880818/23.

(vi) LIMITAÇÃO DA MULTA EM 100% DO VALOR DO TRIBUTO;Impõe a anulação integral da multa imposta, ou, ao menos, a sua redução para 100% do valor do imposto devido na operação.

– Do Pedido

A autuada requereu em seu Recurso Voluntário:

i) Decadência do lançamento em relação aos fatos geradores anteriores a julho de 2017, nos termos do art. 150, § 4º do CTN:

Órgão Lançador: Como trata-se de lançamento direto de ofício e não, por homologação, o direito de a fazenda pública constituir o crédito tributário extingue-se, definitivamente, com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado (cinco anos por exercício e não, diários), que começa a ser contado a partir da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário, com a lavratura do TERMO DE INÍCIO DE AÇÃO FISCAL (notificação), ao CONTRIBUINTE ou responsável (sujeito passivo), SOLICITANDO A DOCUMENTAÇÃO (qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento).

Para o serviço de Uso Compartilhado de Postes da Rede de Distribuição de Energia Elétrica:

Que não foi recolhido, regularmente, em que o lançamento será direto ou de ofício, o prazo decadencial será de 5 (cinco) anos por exercício, contados a partir da data da lavratura do termo de início de ação fiscal. No caso ora em estudo, sendo o Termo de Início de Ação Fiscal - Nº 012022/00001/2022 lavrado em 15/02/2022, o período a ser fiscalizado será de 01/01/17 a 28/02/2022.

Como a ENERGISA MATO GROSSO – DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A. NÃO RECOLHEU o ISSQN incidente sobre o Uso Compartilhado de Postes da Rede de Distribuição de Energia Elétrica, o lançamento foi realizado de ofício sendo apurado a Base de Cálculo através do Levantamento Fiscal a partir da documentação entregue pela autuada, sendo o Termo de Início daAção Fiscal Nº 012022/00001/2022 lavrado em 15/02/2022 e apurado através do levantamento fiscal o movimento econômico referente aos serviços prestados de 01/02/2017 a 28/02/2022, ou seja, dentro do período a ser fiscalizado.

Assim, assegurados os direitos do contraditório e da ampla defesa, com observância de todos os prazos legais, temos o que se segue:

A decadência recebe tratamento no art. 173 da Lei Federal 5.172 de 1966 – Código Tributário Nacional. O dispositivo prevê que o prazo para o fisco constituir o crédito tributário é de 5 anos. Pois veja:

Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:

I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;

II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado.

Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento.

Nessa esteira, temos que o lançamento realizado por meio de AIIM é da modalidade “de ofício”, ou seja, feito por iniciativa da autoridade administrativa, assim, o direito de a fazenda pública constituir o crédito tributário extingue-se, definitivamente, com o decurso do prazo de 5 anos contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. É o que prevê o inciso I do art. 173 da Lei 5.176 de 1966 acima transcrito.

Veja que o prazo decadencial para a constituição do crédito tributário para fatos ocorrido no exercício de 2017 tem início, então, a partir de 01 de janeiro de 2017 e somente termina em 01 de janeiro de 2023. Essa é a regra geral.

O Termo de Início de Ação Fiscal de nº 012022/00001/2022 foi lavrado em 15/02/2022, com ciência ao contribuinte na mesma data conforme se observa no documento de fls.49/52 do processo Gespro de nº823846/22 e, o AIIM foi cientificado ao contribuinte em 28/06/2022 conforme fl. 03 de mesmo processo, não havendo o que se falar em decadência dos lançamentos correspondentes ao exercício de 2017.

No mais, quanto aos comprovantes de recolhimentos de ISS referentes ao período compreendido entre fevereiro de 2017 e junho de 2017 apresentados pela ENERGISA MATO GROSSO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A. (Processo Gespro de nº 828144/22, folhas 55 a 60), constato, em análise aos relatórios de arrecadação de fls. 310/341 (anexo 34), do processo Gespro de nº 828144/22, tratarem-se de recolhimento na qualidade de sujeito passivo por substituição tributária, ou seja, a ENERGISA MATO GROSSO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A. recolheu o imposto retido de seus prestadores de serviços e não o ISSQN sobre operações de compartilhamento de infraestrutura (ISS próprio). Restam, portanto, infundadas as alegações apresentadas neste item.

Corrobora, ainda, com esse entendimento, a declaração da própria ENERGISA no “TERMO DE ESCLARECIMENTO EM ATENDIMENTO AO TIAF” (Processo 828144/22, folha 303-verso e 304) afirmando que não houve recolhimento do ISS, pois veja:

Figura 145 – Página 7 do “TERMO DE ESCLARECIMENTO EM ATENDIMENTO AO TIAF” (Processo 828144/22, folhas 303-verso e 304).

Seguindo e, com a intenção de contextualizar o serviço em questão, faço as seguintes considerações:

Os postes das grandes cidades suportam hoje redes de tv a cabo, de cabos metálicos e ópticos de operadoras e provedores de internet, redes primárias e secundárias de energia, transformadores, braços de iluminação pública, amplificadores e dispositivos (armários de distribuição aéreos, caixas de emenda óptica e reservas técnicas).

Os postes ainda possuem dezenas de canos galvanizados fixados em suas estruturas para subidas de lateral (tubos galvanizados que interligam as redes subterrâneas com a rede aérea por onde passam os cabos de telecomunicações). “Antigamente os postes suportavam os cabos; hoje os cabos suportam os postes”.

Os postes são concessões públicas outorgadas à exploração por distribuidoras de energia elétrica. A atual legislação concede às empresas de telecomunicação o direito de uso compartilhado dessa infraestrutura, que é pública, porém gerida e explorada comercialmente por empresas privadas. O direito é garantido por lei, a de número nº 9.472, de 16 de julho de 1997, conhecida como Lei Geral das Telecomunicações. A concessão do direito inclui, além dos postes, “dutos, condutos e servidões pertencentes ou controlados por prestadora de serviços de telecomunicações ou de outros serviços de interesse público, de forma não discriminatória e a preços e condições justos e razoáveis”.

Mesmo raciocínio deve ser feito em relação ao compartilhamento de torres e antenas de celular, disciplinada pela Lei nº 13.116, de 20 de abril de 2015.

Para disciplinar essa relação, a ANATEL, a ANEEL e a ANP (Agência Nacional de Petróleo) fixaram diretrizes em resoluções conjuntas editadas em 1999, 2001, 2014 e 2017. As regras valem para os 46 milhões de postes de distribuição de energia elétrica de todo o Brasil. Os dados são da Agência Nacional de Energia Elétrica – Aneel.

As resoluções disciplinam, por exemplo, quais os tipos de infraestruturas que usarão os espaços compartilhados, regras para resolução de conflitos, define valores de referência a serem cobrados no aluguel de postes e a última, de 2017, atualiza a primeira, de 1999. Segundo a ANATEL, as normatizações não regulam a quantidade de cabos ou equipamentos a serem fixados nos postes. “Cabe às distribuidoras detalhar as regras de utilização dessa infraestrutura e realizar a boa gestão dos postes, atividade pela qual são remuneradas pelos prestadores ocupantes.

Cabe à empresa que ocupa o poste, ainda de acordo com a agência, observar a legislação local, o plano de ocupação e a conformidade técnica com as normas de postes de cada distribuidora ” (A questão dos postes. Toda matéria, 2019. Disponível em: https: // www.seesp.org.br / site / index.php / comunicação / noticias /item/18678-a-questão-dos-postes. Acesso em: 19 jun. 2023).

Mas afinal, há serviço prestado nessa atividade? SIM, inequivocamente!

No contrato entre tais empresas está muito clara a prestação de serviços realizada pela concessionária detentora dos postes, cabos, dutos e condutos no caso de uso compartilhado de infraestrutura

(ii) inconstitucionalidade da exigência do ISS sobre as operações de compartilhamento de infraestrutura, conforme Súmula Vinculante nº 31 do E. Supremo Tribunal Federal e acórdão do STF proferido nos autos da ADI nº 3142:

Órgão Lançador:

Conforme o voto de Senhor Ministro Dias Toffoli (Relator), que deve ser permitida a cobrança do ISS em relação a tais situações na hipótese de elas integrarem relação mista ou complexa em que não seja possível claramente apartá-las de alguma obrigação de fazer, “seja no que diz com o seu objeto, seja no que concerne ao valor específico da contrapartida financeira” (Rcl nº 14.290/DF-AgR). Bem como a alegada inconstitucionalidade do art. 3º, § 1º, da LC nº 116/03 não merece ser acolhida. (grifo meu).

Para os 17 (dezessete) Contratos entregues pela ENERGISA foi identificada uma verdadeira obrigação de fazer em favor da OCUPANTE de modo baralhado, de maneira atrelada ao uso compartilhado de postes da Rede de Distribuição de Energia Elétrica do Município de Várzea Grande, tanto a Prestação de Serviço de Análise e Aprovação dos Projetos de Compartilhamento como a Prestação de Serviço de Acompanhamento Técnico e Fiscalização, quanto a Prestação de Serviço de Obra de Adequação da Infraestrutura Compartilhada (Processo 828144/2022 – Folhas 219 a 299).

Além da cessão, há serviços de instalação, manutenção, ampliação e adaptação da infraestrutura em favor das contratantes, dentre outros, para que seja possível o compartilhamento dos instrumentos. Não há que se falar em alugar um poste ou um cabo, não se trata de aluguel.

Nesse sentido, não bastasse a previsão legal para incidência do ISS no item 3.04 (Locação, sublocação, arrendamento, direito de passagem ou permissão de uso, compartilhado ou não, de ferrovia, rodovia, postes, cabos, dutos e condutos de qualquer natureza) da lista anexa à Lei Complementar nº 116 de 2003, a jurisprudência veio para reforçar tal entendimento por meio da Ação Direta de Inconstitucionalidade 3.142. Trata-se de ADI na qual se alega, em suma, que as situações constantes do subitem 3.04 da lista anexa à Lei Complementar nº 116/03 – o qual é expressamente mencionado no art. 3º, § 1º, da mesma lei – não guardariam conformidade com o art. 156, III, da Constituição Federal.

Veja a disposição da Lei Complementar nº 116/03:

Art. 3º (…)

§ 1º. No caso dos serviços a que se refere o subitem 3.04 da lista anexa, considera-se ocorrido o fato gerador e devido o imposto em cada Município em cujo território haja extensão de ferrovia, rodovia, postes, cabos, dutos e condutos de qualquer natureza, objetos de locação, sublocação, arrendamento, direito de passagem ou permissão de uso, compartilhado ou não.”

Já, o item 3.04 da Lista de Serviços anexa à Lei 116 de 2003 apresenta a seguinte redação:

“3 – Serviços prestados mediante locação, cessão de direito de uso e congêneres.

(...)

3.04 – Locação, sublocação, arrendamento, direito de passagem ou permissão de uso, compartilhado ou não, de ferrovia, rodovia, postes, cabos, dutos e condutos de qualquer natureza.”

Nesse sentido, firmou o STF o entendimento de que se as situações descritas no subitem 3.04 da lista anexa à LC nº 116/03, quando, por si sós, levadas em conta, revelam não ser possível extrair fato tributável pelo ISS, o mesmo não se pode dizer se as mesmas situações estiverem baralhadas com alguma obrigação de fazer, isto é, se elas integrarem relação mista ou complexa em que não for possível claramente separá-las de uma obrigação desse tipo. Nesse caso, será cabível, a priori, a cobrança do imposto municipal.

No mais, entende o tribunal que, poderá existir, por exemplo, contrato que, intitulado de locação de ferrovia, preveja, de modo baralhado, não apenas essa figura obrigacional, mas também, por exemplo, a obrigação de se fazer a manutenção da própria ferrovia. Nesse caso, é possível incidir o ISS.

O voto foi finalizado com o seguinte declaração: “Ante o exposto, julgo parcialmente procedente o pedido para dar interpretação conforme à Constituição Federal ao subitem 3.04 da lista anexa à Lei Complementar nº 116/03, a fim de admitir a cobrança do ISS nos casos em que as situações nele descritas integrem relação mista ou complexa em que não seja possível claramente segmentá-las de uma obrigação de fazer, seja no que diz com o seu objeto, seja no que concerne ao valor específico da contrapartida financeira” (Dias Toffoli – relator).

Assim, da análise dos contratos apresentados pela Energisa de fls. 216 a 299 do processo Gespro de nº 824223/22, é evidenciado a natureza de cada contrato a partir do item 2.4.1.1 até o item 2.4.1.19 e fica identificado que cada contrato prevê a maneira atrelada ou uso compartilhado de postes de distribuição de energia elétrica a disponibilização de mão de obra especializada pela Detentora Energisa para a prestação de serviços de análise e aprovação de projetos de compartilhamento, bem como, a prestação de serviços de acompanhamento técnico e fiscalização do serviço prestado pela ocupante. Fica evidente os serviços de vistoriar, fiscalizar, mudar cabos inconformes, de fazer adaptações, fazer/exigir projetos, remover canos instalados em desacordo com o regulamentado, orientar, prestar consultoria e assessoria, dar manutenção. Ou seja, há uma construção, um pacote de serviços para a garantia do compartilhamento. Diante disso, não há segregação dessas atividades em seu objeto e na sua remuneração por tratar-se de uma relação mista ou complexa havendo então incidência de ISS sobre o valor total dos pagamentos previstos nos contratos.

(iii) nulidade formal e material do auto de infração:

Órgão Lançador: Da documentação entregue pela ENERGISA MATO GROSSO – DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A. , através do LEVANTAMENTO FISCAL e NÃO através de arbitramento como alega a impugnante, foi possível extrair a EMPRESA OCUPANTE, a QUANTIDADE PONTOS FIXAÇÃO e o VALOR CONTRATO (R$), conforme evidenciado no TERMO DE RECEBIMENTO DOCUMENTAÇÃO Nº 062022/00006/2022 (Processo 823846/22– Folhas 19 a 23), no Termo de Constatação e Intimação Fiscal Nº 072022/00007/2022 (Processo 823846/22– Folhas 14 A 17) e na RESPOSTA DA ENERGISA AO TERMO DE CONSTATAÇÃO E INTIMAÇÃO 072022/00007/2022 (Processo 823846/22– Folhas 09 a 12).

Quanto ao critério adotado para a apuração de lançamento do ISS cumpre esclarecer que o mesmo utilizou-se para tanto da documentação fornecida pelo requerente e, que por meio de levantamento fiscal (e não arbitramento) extraiu a Empresa ocupante, a quantidade de pontos fixação e o valor do contrato conforme evidenciado no Termo de recebimento de documentação de nº 0622022/00006/2022 (anexo 10) e no Termo de Constatação e Intimação Fiscal de nº 0722022/00007/2022 (anexo 11) – fls 174 a 182 do processo Gespro nº 828144/22. Assim, não há que se falar em arbitramento.

O lançamento de ofício ou direto está estabelecido pelo artigo 149 do CTN e prevê a não participação do contribuinte ou sua participação mínima:

Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes casos:

I - Quando a lei assim o determine;

II - Quando a declaração não seja prestada, por quem de direito, no prazo e na forma da legislação tributária;

III - quando a pessoa legalmente obrigada, embora tenha prestado declaração nos termos do inciso anterior, deixe de atender, no prazo e na forma da legislação tributária, a pedido de esclarecimento formulado pela autoridade administrativa, recuse-se a prestá-lo ou não o preste satisfatoriamente, a juízo daquela autoridade;

IV - quando se comprove falsidade, erro ou omissão quanto a qualquer elemento definido na legislação tributária como sendo de declaração obrigatória;

V - quando se comprove omissão ou inexatidão, por parte da pessoa legalmente obrigada, no exercício da atividade a que se refere o artigo seguinte;

VI - quando se comprove ação ou omissão do sujeito passivo, ou de terceiro legalmente obrigado, que dê lugar à aplicação de penalidade pecuniária;

VII - quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação;

VIII - quando deva ser apreciado fato não conhecido ou não provado por ocasião do lançamento anterior;

IX - quando se comprove que, no lançamento anterior, ocorreu fraude ou falta funcional da autoridade que o efetuou, ou omissão, pela mesma autoridade, de ato ou formalidade especial.

Parágrafo único. A revisão do lançamento só pode ser iniciada enquanto não extinto o direito da Fazenda Pública.

Ainda nessa análise, é possível observar nos anexos ao AIIM – processo Gespro de nº 823846/22, mais especificamente no anexo X, as tabelas e planilhas que subsidiaram o levantamento fiscal com informações extraídas dos contratos apresentados pelo recorrente.

(iv) ausência e falta de indicação, no lançamento fiscal, de qualquer outra atividade sujeita à incidência do ISS que integre o objeto do contrato indicado na autuação fiscal, sem possibilidade de segregação:

Órgão Lançador:

Dos 17 (dezessete) contratos entregues pela ENERGISA foi identificada uma verdadeira obrigação de fazer em favor da OCUPANTE de modo baralhado, de maneira atrelada ao uso compartilhado de postes da Rede de Distribuição de Energia Elétrica do Município de Várzea Grande, tanto a Prestação de Serviço de Análise e Aprovação dos Projetos de Compartilhamento como a Prestação de Serviço de Acompanhamento Técnico e Fiscalização, quanto a Prestação de Serviço de Obra de Adequação da Infraestrutura Compartilhada (Processo 828144/2022 – Folhas 219 a 299).

Já, quanto a indicação das atividades que integram os objetos dos contratos sujeitas à incidência do ISS, temos os contratos apresentados pelo recorrente, que de forma baralhada, elencam a prestação de serviços de análise e aprovação dos projetos de compartilhamento e prestação de serviço de acompanhamento técnico, fiscalização e supervisão do serviço prestado pela ocupante (documentos constantes nos anexos 13 a 31 – fls. 219/299 do processo Gespro de nº 828144/22).

(v) do erro na apuração da base de cálculo do ISS lançado, para anular o ISS apurado indevidamente e À MAIOR sobre os valores (preço do serviço) arbitrado erroneamente e:

Órgão Lançador: Da documentação entregue pela ENERGISA MATO GROSSO – DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A. , através do LEVANTAMENTO FISCAL e NÃO através de arbitramento como alega a impugnante, foi possível extrair a EMPRESA OCUPANTE, a QUANTIDADE PONTOS FIXAÇÃO e o VALOR CONTRATO (R$), conforme evidenciado no TERMO DE RECEBIMENTO DOCUMENTAÇÃO Nº 062022/00006/2022 (Processo 823846/22– Folhas 19 a 23), no Termo de Constatação e Intimação Fiscal Nº 072022/00007/2022 (Processo 823846/22– Folhas 14 A 17) e na RESPOSTA DA ENERGISA AO TERMO DE CONSTATAÇÃO E INTIMAÇÃO 072022/00007/2022 (Processo 823846/22– Folhas 09 a 12) e no MDL - MAPA DESCRITIVO DE LEVANTAMENTO DE RECEITA TRIBUTÁVEL - ISS/PRÓPRIO - Valor por Ponto de Fixação Ocupado ou à Disposição FORNECIDO pela ENERGISA em Resposta ao TERMO DE CONSTATAÇÃO E INTIMAÇÃO 072022/00007/2022 - ANEXO X (Processo 823846/22, folha 14).

Quanto ao erro na apuração da base de cálculo do ISS lançado, para anular o ISS apurado indevidamente e a maior sobre os valores (preço do serviço) arbitrado erroneamente, entendo que a apuração se baseou na documentação entregue pela Energisa e, por meio de levantamento fiscal foi possível extrair a empresa ocupante, a quantidade de pontos de fixação e o valor do contrato conforme evidenciado no Termo de Recebimento de Documentação de nº 062022/00006/2022 (anexo 10), processo 828144/22, no Termo de Constatação e Intimação Fiscal de nº 072022/00007/2022 (anexo 11), processo 828144/22, na resposta ao termo de constatação e intimação 072022/00007/2022 (anexo 33), processo 828144/22 e no MDL – Mapa descritivo de Levantamento de Receita Tributável – ISS/Próprio – valor do ponto de fixação ocupado ou à disposição fornecido pela Energisa em resposta ao termo de em resposta ao Termo de Constatação e Intimação 072022/00007/2022 (anexo XII) do processo 823846/22, fl. 07). Não havendo o que ser revisto nesse ponto também.

(vi) a limitação da multa em 100% (cem por cento) do valor do tributo.

Órgão Lançador:

Como já exaustivamente comprovado e conforme a Declaração da própria ENERGISA no “TERMO DE ESCLARECIMENTO EM ATENDIMENTO AO TIAF” (Processo 828144/2022, Folha 304), não foi efetuado o recolhimento de ISSQN sobre operações de compartilhamento de infraestrutura. Dessa feita foi aplicada a multa segundo preceitua o art. 294, inciso II, alínea “b” da Lei Complementar nº 1.178/91- CTM de Várzea Grande.

Finalmente, quanto à redução da multa, temos que o art. 294, II, b do CTM/VG, estabelece que nos casos de levantamento fiscal a multa a ser aplicada é de 150% não podendo a autoridade fiscal se desviar do dispositivo legal por ilegalidade ou inconstitucionalidade. Trago a redação do art. 294 para análise:

Art. 294 - Ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei, o descumprimento das obrigações principais sujeitará o infrator às seguintes penalidades, sem prejuízo da exigência do imposto devido:

II - de 150% (cento e cinqüenta por cento) do valor do imposto aos que:

b) tiverem apurada por meio de levantamento fiscal, falta de recolhimento de imposto;

VOTO.

Diante de todo o exposto, dou conhecimento ao recurso apresentado pelo recorrente, mas nego provimento, mantendo integralmente a decisão de primeira instância no sentido de sustentar o AIIM de nº 3036/2022 de 13/07/2022.

Várzea Grande/MT, 30 de Agosto de 2023.

EMILIA DE OLIVEIRA FURLANETO

Relatora Conselheira

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, o CONSELHO MUNICIPAL DE RECURSOS FISCAIS do Município de Várzea Grande proferiu a seguinte decisão:

Acordam os membros do colegiado, por unanimidade, negar provimento ao recurso interposto pela recorrente ENERGISA MATO GROSSO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A., mantendo-se integralmente a decisão de 1o grau exarada em 30 de agosto de 2023, Processos Administrativos Gespros nº 823846/2022,828144/2022 e 880818/2023, nos termos do voto da RELATORA.

Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Sra. Stefania Borges da Silva (Presidente), Sr. Vicente Gomes de Lacerda (Vice-presidente), Sra Adriana Schlitter (Secretaria Municipal de Gestão Fazendária), Sr. Jomas Fulgêncio de Lima Junior (Procuradoria Municipal de Várzea Grande), Sr. Laelson Augusto do Nascimento (Conselho Regional de Administração – CRA), Sr. Jefferson Aparecido Pozza Fávaro (Ordem dos Advogados do Brasil – Subseção Várzea Grande), Sra. Emília deOliveira Furlaneto (Conselho Regional de Contabilidade – CRC) e Sr. AntonioBarros de Souza (Conselho Regional de Corretores de Imóveis – CRECI).

Várzea Grande – MT, 30 de Agosto de 2023.

Stefania Borges da Silva

(Presidente)

Vicente Gomes de Lacerda

(Vice-presidente)

Adriana Schlitter

(Secretaria Municipal de Gestão Fazendária)

Jomas Fulgêncio de Lima Junior

(Procuradoria Municipal de Várzea Grande)

Laelson Augusto do Nascimento

(Conselho Regional de Administração – CRA)

Jefferson Aparecido Pozza Fávaro

(Ordem dos Advogados do Brasil – Subseção Várzea Grande)

Emilia de Oliveira Furlaneto

(Conselho Regional de Contabilidade – CRC)

Antonio Barros de Souza

(Conselho Regional de Corretores de Imóveis – CRECI).