Jornal Oficial Eletrônico dos Municípios - Mato Grosso

DECISÃO PROFERIDA PELO PREFEITO

Campo Verde/MT, 24 de abril de 2024.

Referência: Processo nº 774/2024.

Solicitação nº 752/2024.

Pregão Eletrônico n° 027/2024.

Análise de Recursos Administrativos interpostos pelas empresas AGIL LTDA e PONTUAL SOLUÇÕES LTDA E COOPERATIVA DE TRABALHO DOS PRESTADORES DE SERVIÇOS – COOPSERV’S.

ASSUNTO: ANÁLISE DE RECURSOS ADMINISTRATIVOS.

DECISÃO PROFERIDA PELO PREFEITO

Cuidam-se de Recursos Administrativos manejados pelas empresas AGIL LTDA e PONTUAL SOLUÇÕES LTDA e contrarrazões pela empresa COOPERATIVA DE TRABALHO DOS PRESTADORES DE SERVIÇOS – COOPSERV’S referente ao PREGÃO ELETRÔNICO 027/2024.

Expôs a recorrente que participou de sessão realizada pela Prefeitura Municipal de Campo Verde em 04/04/2024, cujo objeto era o registro de preços para futura contratação de empresa prestadora de serviços terceirizados de monitor social de natureza contínua, para atendimento às crianças e adolescentes abrigadas no abrigo institucional (Casa Aconchego), com valor estimado de R$ 2.107.634,88.

Alegou que conforme ata extraída da sessão, a empresa recorrente apresentou sua proposta com base na legislação vigente, com todos os valores em seu mínimo exequível, sendo que a empresa ora recorrida apresentou proposta com valor menor, portanto entende que não supre as demandas legais necessárias para a execução contratual.

Destacou que a empresa classificada não poderia ter participado do certame, por se tratar de cooperativa, além de que a exigência de vínculo trabalhista decorre da própria atividade contratada.

Frisou que a CLT normatiza o assunto, através do parágrafo único do art. 442, que informa: “Qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores de serviços daquela”.

Reforçou a tese, citando leis e jurisprudências acerca do assunto, e afirma a recorrente que restam evidências da inexequibilidade de execução contratual e de risco de dano grave, de difícil reparação.

Por fim, requereu o recebimento do recurso, e a desclassificação da Cooperativa de Trabalhadores Prestadores de Serviços – COOPSERV’S.

A empresa PONTUAL SOLUÇÕES LTDA, com o escopo de reformar a decisão da CPL, que a inabilitou.

Expôs a empresa recorrente acerca da contratação de cooperativa para execução de serviços contínuos com dedicação exclusiva de mão de obra, relata que uma das inovações trazidas pela Lei 14.133/202, diz respeito à participação de cooperativas em certame licitatório, cujas condições foram estabelecidas pelo legislador no art. 16 da referida norma.

Ressaltou que existem várias decisões da justiça laboral, inclusive do próprio TST, que atribuem a Administração Pública a responsabilidade subsidiária pelos encargos trabalhistas, benefícios previstos pela CCT da categoria e CLT não pagos pelas cooperativas, consideradas, segundo a recorrente, fraudulentas.

Salientou que as cooperativas não podem acudir a certames licitatórios para prestar serviços contínuos com regime e dedicação exclusiva de mão de obra, cujas características encontram-se bem delineadas no artigo 6º, CVI, da Lei nº 14.133/2021: Aqueles cujo modelo de execução contratual exige, entre outros requisitos, que:

a) Os empregados do contratado fiquem a disposição nas dependências do contratante para a prestação de serviços;

b) O contratado não compartilhe os recursos humanos e materiais disponíveis de uma contratação para execução simultânea de outros contratos;

c) O contratado possibilite a fiscalização pelo contratante quanto a distribuição, controle e supervisão dos recursos humanos alocados aos seus contratos.

Por fim, requereu o conhecimento e provimento do recurso, para que a equipe do pregão proceda a desclassificação da Cooperativa Coopservs, uma vez que houve descumprimento das legislações em vigor.

Aberto prazo para CONTRARRAZÕES, a empresa COOPSERV’S consignou que inexistem motivos jurídicos para impedir a recorrida adjudique o Pregão Eletrônico 27/2024 do Município de Campo Verde.

Salientou que dentre outros argumentos, destaca-se também o parecer do Procurador Geral de Contas do Estado do Rio Grande do Sul, Sr. Geraldo Camino, pois determinou que na licitação de atividades habituais realizadas por pessoas a participação de cooperativas de trabalho, e afastou a aplicação da Súmula 281 do TCU, ante a sua antinomia à Lei 12.690/2012.

Reforçou a recorrida, que segue ainda banco de jurisprudência positiva quanto a participação de cooperativas de trabalho em licitações, organizado pela Organização das Cooperativas do brasil – OCB.

Registrou a Recorrida que já exerce as atividades licitadas no pregão em apreço, tendo o contrato durado 60 meses e nunca houve uma reclamação trabalhista.

Alegou ofensa ao princípio da seleção da proposta mais vantajosa e do princípio da legalidade nas contratações públicas, ofensa ao artigo 10, parágrafo 2º da Lei 12.690/2012, ao art. 9º da Lei 13.144/2021, alega ainda a presunção ilegal da realização de intermediação de mão de obra pela cooperativa, ofensa a literalidade, do art. 7, parág. 2º da Lei12.690/2012, entre outras teses.

Citou decisões do presidente do Tribunal de Contas da União quanto a participação de cooperativas de trabalho e do TCE/MT, além de outras decisões administrativas e judiciais.

Consultada a PROCURADORIA JURÍDICA DO MUNICÍPIO registrou que as questões pertinentes à regularidade do edital foram tratadas por esta Assessoria Jurídica, despicienda, portanto, nova avaliação de todo o arcabouço, pelo que me atenho à análise direta dos recursos e contrarrazões do certame.

Destacou que a Lei de Licitações além de estabelecer as normas para contratação de bens e serviços, indica as regras que necessariamente devem constar nos documentos, referentes ao objeto a ser contratado. A despeito do tema, leciona o doutrinador José dos Santos Carvalho Filho:

Deve o administrador, ao confeccionar o edital, levar em conta o real objetivo e a maior segurança para a Administração, já que é a verdadeira mens legis. (Manual de Direito Administrativo, 23ª ed., Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2010, p. 310/311).

Com efeito, salientou que o agente público na prática de seus atos está obrigado a observar alguns princípios insertos no ordenamento jurídico, dentre os quais se encontra o Princípio da Vinculação ao Instrumento Convocatório, que é corolário ao Princípio da Legalidade, sendo certamente a diretriz basilar da conduta dos agentes da Administração.

No mesmo sentido, assegurou que a Administração Pública deve obediência aos princípios constitucionais da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, e no tocante ao legalidade assume duas diferentes faces: para os particulares, a regra é a da autonomia da vontade, facultando-se fazer tudo aquilo que a lei não proíba; por outro lado, quando se trata da administração pública, só lhe é dada a possibilidade de fazer aquilo que a lei determine ou autorize.

Citou a importância do Princípio da Vinculação ao Instrumento Convocatório possui extrema relevância, na medida em que vincula não só a Administração, como também os administrados às regras nele estipuladas. Diante disso, ensina o Tribunal de Contas da União – TCU, no Manual de Licitações e Contratos – Orientações Básica – 3ª edição:

“Princípio da Vinculação ao Instrumento Convocatório:

Obriga a Administração e o licitante a observarem as normas e condições estabelecidas no ato convocatório. Nada poderá ser criado ou feito sem que haja previsão no instrumento de convocação”.

Sublinhou acerca da igualdade de condições de participação nas licitações públicas e a vedação de tratamento discriminatório aos licitantes são vetores do princípio da isonomia.

Neste raciocínio, fez constar a respeito da análise dos recursos, quanto a participação de cooperativasquando o objeto demandar subordinação jurídica entre o obreiro e o contratado, assim como pessoalidade e habitualidade, é que fora editada a Súmula nº 281 do Tribunal de Contas da União

Entendeu por subordinação um estado de dependência real criado por um direito, o direito de o empregador comandar, dar ordens, donde nasce a obrigação correspondente para o empregado de se submeter a essas ordens, ou seja, no caso em tela não restou configurada a presente, uma vez que há a figura do encarregado da cooperativa ser responsável pelas comunicações realizadas com a contratante.

Citou sobre o assunto, a Representação Interna 007/2019 MPCO do Ministério Público de Contas de Pernambuco:

“(...)

A questão posta desta forma, por outro lado, atende ao quanto disposto na Lei de Licitações, que veda a inclusão de cláusulas nos editais, tendentes a comprometer o caráter competitivo do certame, mormente no que se refere às cooperativas:

Art. 3º A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

§1º É vedado aos agentes públicos:

I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo, inclusive nos casos de sociedades cooperativas, e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato, ressalvado o disposto nos §§ 5o a 12 deste artigo e no art. 3o da Lei no 8.248, de 23 de outubro de 1991. (...)

Repisando os termos da Lei nº 8.666/93, a referida Lei nº 12.690/2012, ao dispor sobre a organização e o funcionamento das Cooperativas de Trabalho, registrou que cooperativas de trabalho não poderão ser impedidas de participar de processos licitatórios:

“Art. 10. A Cooperativa de Trabalho poderá adotar por objeto social qualquer gênero de serviço, operação ou atividade, desde que previsto no seu Estatuto Social. (…)

§2º A Cooperativa de Trabalho não poderá ser impedida de participar de procedimentos de licitação pública que tenham por escopo os mesmos serviços, operações e atividades previstas em seu objeto social.” (grifos aditados)

Não pairam dúvidas, portanto, acerca da nulidade da cláusula editalícia que veda a participação de cooperativas no certame, seja por restringir a competitividade do processo licitatório, seja em virtude da não aplicação da Súmula TCU nº 281 e do Termo de Conciliação ao objeto licitado, nos moldes delineados no respectivo edital.

Registro, contudo, que a preocupação da Autarquia de Trânsito e Transporte Urbano do Recife – CTTU com a implementação de cláusula editalícia desta natureza é compreensível, haja vista a linha tênue que separa a vedação insculpida no verbete do TCU e a situação autorizativa que desborda daquele entendimento.

Validar a participação de cooperativas no certame, por outro lado, não afasta da Administração a necessidade de atentar para o modelo de gestão operacional que será apresentado pela cooperativa participante, que deverá demonstrar, de maneira cumulativa e obrigatória:

i) a listagem do quantitativo de associados suficiente para atender as demandas postas no edital, acompanhada do respectivo documento comprobatório;

ii) que os serviços serão executados exclusivamente pelos cooperados, que devem possuir autonomia, sem, portanto, qualquer subordinação entre a cooperativa e os cooperados, nem entre a Administração e os cooperados, afastando a caracterização de habitualidade e pessoalidade; e

iii) que a gestão operacional do serviço será executada de forma compartilhada ou em rodízio, inclusive no tocante às atividades de coordenação, supervisão e preposto eventualmente necessárias, que deverão ser realizadas pelos cooperados de forma aleatória ou alternada, para que tantos quanto possíveis venham a assumir tal encargo.

Referidas medidas são essenciais para afastar os riscos cravados neste tipo de contratação, resguardando, assim, o interesse público e impossibilitando o êxito de eventuais reclamações trabalhistas ajuizadas.

Por fim, relevante destacar que, no caso concreto, a participação de cooperativas poderia ter incrementado fortemente a concorrência no processo licitatório, máxime quando notado que esta praticamente inexistiu, posto que o valor global estimado pela administração era de R$ 267.056,18, nos termos de sua planilha de custos e formação de preços (fl. 151), tendo sido o objeto adjudicado à empresa vencedora – SOLL – SERVIÇOS OBRAS E LOCAÇÕES LTDA, pelo valor de R$ 266.766,00 (fl.312), culminando numa insignificante economia anual de R$ 290,18.”

Reforçou que transmitidas as decisões sobre o assunto, que ainda é alvo atualmente de análises e conclusões diversas, cristalino observar que a discussão principal é a existência de vínculo empregatício entre o trabalhador cooperado e o Município, em face da presença de atributos da subordinação, pessoalidade, habitualidade e pagamento de salário.

Reforçou que o próprio Edital dispõe em seu ITEM 9, acerca do requisitado para participação das cooperativas: “Nos termos do art. 16 da Lei Federal nº 14.133/2021, pessoa jurídica organizada em forma de cooperativa poderá participar da licitação quando: (...)”.

No mesmo sentido, citou ainda decisão recente o Tribunal de Contas do Estado, através do Julgamento Singular nº 280/JCN/2021, ref. ao processo 25.050-3/2021. Além de jurisprudência recente do TCE/PI:

CONSULTA. POSSIBILIDADE DE CONTRATAÇÃO DE COOPERATIVA DE TRABALHO PARA ATIVIDADES MEIO NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. A contratação de mão-de-obra pela administração pública, através de Cooperativa, será possível quando se tratar de serviços ligados à atividade meio e desde que inexistam as características de pessoalidade e subordinação, vedada para a realização de serviços que constituam atividade-fim da administração pública ou cujas funções sejam próprias de cargos integrantes do seu quadro de pessoal, em face do disposto no art. 37, II, da Constituição Federal. A administração pública ao contratar serviços através de empresas ou cooperativas para atendimento de atribuições da atividade-meio deverá fazê-lo mediante procedimento licitatório, conforme art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, regulamentado pela legislação infraconstitucional, quer seja a Lei n.º 8.666/93 ainda em vigor ou a novel legislação editada pela Lei n.o 14.133/2021. (Consulta. Processo TC/004.818/2021– Relator: Cons. Subst. Alisson Felipe de Araújo. Plenário. Decisão Unânime. Acórdão nº 230/2022 publicado no DOE/TCEPI 094/2022, Teresina (PI) Segunda-feira, 23 de maio de 2022.) BOLETIM DE JURISPRUDÊNCIA, Teresina, Piauí, Ano 7 | N.º 005. Maio 2022. TCE/PI - Processo TC/004.818/2021 – publicado no DOE/TCEPI 094/2022

Salientou que a Nova Lei de Licitações (lei 14.133/21) trouxe inúmeras mudanças as quais impactam diretamente àqueles que possuem interesse em firmar contratos com a administração pública, sobretudo, às cooperativas.

Exemplificou que a lei 12.690/12 garante a participação das cooperativas em procedimentos de licitação pública, quando elas tenham por escopo os mesmos serviços, operações e atividades previstas em objeto social.

Ressaltou a antiga lei de licitações ainda estava em vigor, prevalecia o entendimento, na administração pública, que a decisão sobre vedação ou não de participação de cooperativa se daria a partir do objeto da licitação, sem prejuízo da análise de documentação apresentada pela própria entidade interessada, conforme o caso.

Em outras palavras, explicou que esse entendimento fundamentava-se no Termo de Conciliação Judicial firmado entre a União e o Ministério Público do Trabalho, nos autos da Ação Civil Pública 01082-2002-020-10-00-0, que tramitou perante a 20ª Vara do Trabalho de Brasília/DF. Diante disso, a inteligência era de que a União deveria se abster de celebrar contratos administrativos com cooperativas de trabalho nas hipóteses em que a execução dos serviços terceirizados, pela própria natureza, demandasse vínculo de emprego dos trabalhadores em relação à contratada.

Sobretudo, reforçou que a lei 14.133/21 traz as possibilidades em que os profissionais organizados sob a forma de cooperativa poderão participar de licitação:

- quando a constituição e o funcionamento da cooperativa observarem as regras estabelecidas na legislação aplicável;

- quando a cooperativa apresentar demonstrativo de atuação em regime cooperado, com repartição de receitas e despesas entre os cooperados;

- quando qualquer cooperado, com igual qualificação, for capaz de executar o objeto contratado, vedado à administração indicar nominalmente pessoas;

- quando o objeto da licitação referir-se, em se tratando de cooperativas enquadradas na lei 12.690/12 (que dispõe sobre a organização e o funcionamento das cooperativas de trabalho), a serviços especializados constantes do objeto social da cooperativa, a serem executados de forma complementar à sua atuação.

Explicita que a nova lei também trouxe o regramento acerca da participação das cooperativas nas licitações, não mencionando qualquer restrição quanto ao objeto da licitação em que cooperativas possam participar ou não. Discussão que foi objeto do parecer 00002/2023/DECOR/CGU/AGU.

Concluiu a Procuradoria que por essas razões opinou que os Recursos não devam ser considerados por todo o exposto no Parecer Jurídico, pois acredita que as cooperativas poderão participar das licitações, observando o regramento do art. 16 da lei 14.133/21, atentando-se às discussões que permeiam diante da contratação de cooperativas de trabalho nas hipóteses em que a execução dos serviços terceirizados, por sua própria natureza, demande vínculo de emprego dos trabalhadores em relação à contratada.

Por todo o exposto, acolho o Parecer Jurídico, mantendo a decisão da e Equipe Técnica e Agente de Contratação.

Ficam os autos com vistas franqueadas as empresas para fins de direito, podendo ser consultado no Paço Municipal.

Publique-se e encaminhe-se à Comissão Permanente de Licitações, para seguimento do certame.

Às providências.

ALEXANDRE LOPES DE OLIVEIRA

PREFEITO MUNICIPAL