Jornal Oficial Eletrônico dos Municípios - Mato Grosso

CONSELHO MUNICIPAL DE RECURSOS FISCAIS

Recurso Voluntário CMRF n.º 133
Processos Administrativos:	833172/2022, 836954/2022 e 929234/2023
Contribuinte Recorrente:	Banco do Brasil S.A
CNPJ:	00.000.000/5167-59
Auto de Infração:	AIIM nº 00003159/2022
Relatora:	Conselheiro Natacha Gabrielle Dias de Carvalho Lima

RELATÓRIO

Trata-se de Recurso Voluntário com Pedido de Efeito Suspensivo interposto pelo Branco do Brasil S.A, CMC n.º 20106, agência 3940 – Cristo Rei, Várzea Grande-MT, inscrita sob o CNPJ nº 00.000.000/5167-59, em face de decisão que julgou improcedente impugnação administrativa apresentada nos autos dos Processos Administrativos – Gespro n.º 833172/2022, 836954/2022 e 929234/2023, mantendo incólume a exigibilidade dos lançamentos de crédito tributário – ISSQN dos períodos compreendidos entre janeiro/2017 a março/2022, conforme descritos no Auto de Infração de Imposição de Multa – AIIM n.º 3159/2022, nestes termos:

“Conclui-se, deste modo, que não há vício sobre quaisquer pressupostos de fato no lançamento da exação que justificasse qualquer anulação ou revisão de lançamento, tendo este obedecido todos os pressupostos legais para sua constituição. Não há excesso de exação, pois não houve cobrança de tributo não previsto em lei, tampouco empregado quaisquer meios confiscatórios para sua cobrança, foram utilizados critérios legais objetivos para enquadramento dos parâmetros para concepção do valor venal da base de cálculo e posterior cômputo da exação.

Foram identificados pela autoridade fiscal que contrarrazoou os enquadramentos fiscais adequados das contas tributadas, com base na legislação fiscal vigente, com a ausência da parte impugnante de apontamento de tratar de serviço financeiro, não tributável por este Fisco Municipal, ou seja, fora do campo de incidência do ISSQN.

Deste modo, julgo IMPROCEDENTE a solicitação da parte reclamante, entendendo pela legalidade dos AIM’s nº 00003159/2022.

Encaminho para órgão preparador para ciência das partes e demais providências.”

Conforme documentos nos autos o AIM n.º 3159/2022 foi elaborado após ação fiscal realizada junto ao Banco do Brasil, o qual foram iniciados pela Notificação Preliminar n.º 04/2021, datada de 12.03.2021, continuado pela Intimação nº 04/2022, datada de 20.04.2022, apontando, após confrontação de Imposto devido com Imposto recolhido, um saldo de ISSQN a recolher, crédito lançado através do AIM no valor de R$ 294.031,07 (duzentos e noventa e quatro mil, trinta e um reais e sete centavos), que com juros e multa perfaz o montante de R$ 997.957,78 (novecentos e noventa e sete mil, novecentos e cinquenta e sete reais e setenta e oito centavos).

Em dissonância com o julgamento de primeira instância, o Recorrente interpôs o presente Recurso Voluntário, autos Gespro 929234/2023, fls. 02-10, alegando em síntese preliminares de cerceamento de defesa, em afronta aos princípios do devido processo legal, ampla defesa e contraditório e nulidade da decisão de 1ª Instancia por não deferimento do pedido de produção de prova pericial (perícia contábil) pleiteada na Impugnação; e de Nulidade do Auto de Infração por Ilegalidade, sob argumento de infringência aos princípios da legalidade, da estrita legalidade e tipicidade.

No mérito sustenta a taxatividade da lista de serviços do Decreto lei 406/68, com redação alterada pela Lei Complementar n.º 56/1987 e depois pela Lei Complementar n.º 116/2003, quando aos serviços tributáveis pelo ISSQN, que a Fazenda Municipal teria tributado receitas que não teriam previsão expressa de incidência do ISSQN.

Ainda sustenta que da análise dos lançamentos do AIM restaria caracterizado o recolhimento a maior pela Recorrente, que o Banco teria recolhido a menor a quantia de R$ 90,30 (noventa reais e trinta centavos), apontando as seguintes ocorrências identificadas:

Outro argumento trazido pela Recorrente é arguição da existência de erro na base de cálculo fiscal, elencando em tabela a base cálculo e recálculo do banco, a base cálculo fiscal e apontando a diferença. Conclui a Recorrente que haveria uma diferença a maior de R$ 5.862.407,98 (cinco milhões, oitocentos e sessenta e dois mil, quatrocentos e sete reais e noventa e oito centavos) na base de cálculo que ocasionaria a cobrança indevida de R$ 293.120,40 (5%) em ISSQN.

Afirma que o principal erro do fisco seria desconsiderar a coluna de débitos dos balancetes, que a base de cálculo seria créditos menos débitos.

Ainda pontua que nem todas as rubricas de receita do Banco receberiam lançamentos a débito, o que poderia ocorrer por alguns motivos: a) Rubricas de Pacotes de Serviço, Plano Ouro de Serviços, Pacotes Bônus Celular; b) 51975-1530 Tesouro Nacional – DMPL – De Créditos Sob Administração – Rendas de Operações Especiais, 51799-4801 Refinanciamento – Lei nr 8727-93 – Comissão sobre Administração de Dívidas do Setor Público, 81795-1900 e 51798-0401 Adiantamento a Depositante, além de outras; c) 81799-9101 Anuidades Operações com Cartões Rendas de Outros Serviços; d) demais rubricas.

Em continuidade no tocante ainda sobre erros na base de cálculo fiscal a Recorrente sustenta sobre diferença entre preço cobrado e o “preço máximo possível” não poderia ser levada a tributação por ISS, pois não se estaria diante de desconto, mas, de preço do serviço, resultante da livre negociação entre banco e cliente.

Que o Banco não está impedido de realizar dedução dos descontos concedidos aos tomadores de serviços. E que o “preço diferenciado” seria um desconto incondicional, não sujeito a evento futuro e incerto. E, ainda que fosse desconto condicional, o raciocínio se manteria, que a base de cálculo do ISS deve circunscrever-se ao efetivo valor que ingressaria nos cofres do prestados, em decorrência do serviço executado.

Ainda sustenta a existência de divergência de alíquotas, que o Fisco tributou as rubricas todas na alíquota única de 5% (cinco por cento) mas que a rubrica “51799-8102-02 DE ESCRITURAÇÃO DE COTAS” estaria associada ao subitem 17.19, que a legislação prevê a alíquota de 3%. Complementando discorreu que cada um dos tipos de serviços prestados na Lista de Serviços da LC 116/2003 deve ser taxado conforme a alíquota prevista para aquele item da lista. Conclui afirmando que conforme anexo 7, o valor de R$ 987,82 corresponde a apuração de ISS com alíquota divergente.

Outrossim, aponta a Recorrente a existência de rubricas tributáveis não apropriadas, identificando o valor de R$ 164,42 em ISSQN que seria não apropriada. Que conforme recálculo, trata-se da rubrica não declarada pelo Banco na competência 02/2018, em decorrência de falha de sistema, o que teria ocasionado recolhimento a menor.

Por fim, a Recorrente sustenta a necessidade de perícia técnica para:

Ao final requereu procedência do recurso para declarar a nulidade da decisão de 1ª instancia, com retorno dos autos para produção da prova pericial técnica contábil, declarar a nulidade do AIM com improcedência do processo administrativo, reconhecendo a ilegalidade e insubsistência da autuação, pela inclusão de receitas atinentes a fatos geradores não tributáveis e cobranças irregulares de alíquotas e inaplicabilidade da multa e penalidade. E, ainda, a declaração de inexigibilidade do crédito tributário, ante os pagamentos efetuados pela Recorrente.

Em Contrarrazões ao Recurso a autoridade fiscal competente apresentou suas razões, fls. 24 a 70, sustentando resumidamente a não procedência da preliminar de cerceamento de defesa sustenta que no AIM 3159/2022 estaria motivado o fato gerador do ISS, que na descrição circunstanciada do fato que constitui a infração estariam elencados os fatos gerados. Que nos anexos da autuação é possível identificar os valores das bases de cálculos, alíquotas e valores dos tributos (tributos pagos, devidos e atualizados com juros e multas), assim como apresentou os valores auferidos por receita mês a mês e que se enquadram nos itens da lista de serviço.

Quanto a lista de serviços tributáveis, discorreu quanto a definição jurídica e não técnica ou semântica de serviço, elencando o art. 156, III, da Constituição Federal, que prevê que os serviços de qualquer natureza serão, de jure, de direito definidos em lei complementar federal, e a consequente inconstitucionalidade de tal previsão por outro diploma legal. Neste sentido, que a Lei Complementar Federal 116/2003 define por sua lista anexa quais são os serviços de qualquer natureza sujeitos à tributação do ISS.

Pontou a autoridade fiscal a irrelevância legal da nomenclatura tributária do serviço, apontando o $ 4º do art. 1º, da Lei Complementar nº 116/2003. E, ainda, aponta a não taxatividade da Lista de Serviços na sua horizontalidade, podendo ser ampliada em qualidades de serviços nos itens e subitens, e taxatividade na sua verticalidade, não podendo ser ampliada em quantidades de itens e subitens, a não ser que sejam desdobramentos de itens e subitens anteriores.

Afirma também as contrarrazões que independentemente do serviço prestado ser atividade-meio ou atividade-fim, a condição, sine qua non, para ser tributado pelo ISS é constar na lista de serviços e os serviços prestados estão enquadrados na lista da Lei Complementar nº 116/2003.

Quanto ao mérito no tocante a contas não tributadas afirma que a fiscalização e a tributação de ISS de Instituição Financeira no tocante ao IOF abrangeria cinco modalidades genéricas de incidência, referentes a operações financeiras, o que não foi objeto de tributação do ISS conforme autuação. Que foram tributadas no ISS as taxas, tarifas e comissões lançadas nas subcontas de alguns dos eventos contábeis relacionados nos MDL-RT-IP de 2017 a 2022.

Elenca a autoridade fiscal cada conta tributável com seu item e subitem apontando a correspondência na Lista de Serviços da Lei Complementar n.º 116/2003.

No tocante ao apontamento do recurso de que o recolhimento teria sido a maior pelo Contribuinte, quanto a erros na base de cálculo por desconsideração de colunas de débitos dos balancetes e a divergência de alíquotas o Fisco afirmou que não prosperam as alegações da Recorrente destacando que no cálculo do montante do tributo são considerados os lançamentos efetuados nos Balancetes Mensais por COSIF/RUBRICA CONTÁBIL de 2017 a 2022, apresentados pela própria Recorrente e com base nos Mapas Descritivos de Lançamentos de Receitas Tributáveis, levantando-se o imposto devido.

Que a falta de recolhimento ou recolhimento a menor do imposto municipal estaria assentada em artimanha de reduzir a base de cálculo das receitas tributáveis pequenas e médias, lançando, de forma indiscriminada e injustificável, valores na coluna “débito”, diminuindo inadequadamente e, ilegalmente, os valores na coluna “saldo atual”, dos balancetes diários ou balanços. Que por se tratar de situação fática, considera-se ocorrido o fato gerador do ISS e existentes seus efeitos, desde o momento que se verifica a prestação de serviços, circunstância material necessária para surgir a obrigação fiscal do ISS, independentemente de validade, invalidade, nulidade, anulabilidade e anulação do ato efetivamente praticado.

Ainda que a base de cálculo é o preço do serviço (receita bruta, sem nenhum tipo de dedução) e não o preço do serviço menos as despesas, independentemente de ter ou não recebido pela prestação de serviço.

Quanto ao enquadramento das receitas tributáveis pequenas, discorre a autoridade fiscal que a Recorrente recolhe, sobre alguns eventos contábeis, com alíquota menor, por enquadrar erroneamente as contas internas de subtítulos, em subitens indevidos, vinculados ao título “rendas de prestação de serviços – 7.1.7.00.00-9 em itens e subitens diferentes do item 15 e dos subitens 15.01 a 15.18 da lista de serviços, discorrendo nos seguintes termos:

Por fim, conclui a autoridade fiscal apontando que há falta de recolhimento do imposto municipal por parte da Recorrente, requerendo a improcedência do recurso, para manter-se o AIMP n.º 3159/2022 lavrado.

Na sequência, os autos foram distribuídos para Relatoria desta Conselheira, sendo encaminhados para análise e emissão de voto.

É o relatório.

DECIDO.

VOTO

O Recurso é tempestivo, portanto, o admito, razão pelo qual deve ser submetido a julgamento por esse Conselho Fiscal, nos termos do voto a ser relatado.

Pois bem, passemos a análise das preliminares.

I - PRELIMINAR: DO CERCEAMENTO DE DEFESA E DA NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO

Suscita a Recorrente a preliminar de cerceamento de defesa e nulidade do auto de infração, sob o argumento de que o indeferimento da produção de prova pericial acarretaria cerceamento de defesa e infringência ao devido processo legal, ampla defesa e contraditório, vejamos, todavia, que os argumentos da Recorrente não subsistem.

O indeferimento de produção de prova considerada impertinente para o esclarecimento dos fatos não configura cerceamento de defesa. Quando suficiente o conjunto probatório existente nos autos e verificada a não necessidade de esclarecer questões de fato a não de produção de prova pericial não infringe o devido processo legal, na medida em que a autoridade julgadora está respaldada no princípio do livre convencimento motivado do julgador para verificar a necessidade ou não de produção de determinada prova.

O princípio da livre convicção do julgador informa o sistema jurídico pátrio de modo que também em âmbito do processo administrativo o entendimento é de que o julgador deve buscar a verdade material, verificando conforme provas e informações nos autos a necessidade de produção de outras provas, ou determinação de diligências para subsidiar sua decisão.

No contexto do princípio da livre convicção do julgador há uma ponderação delicada sobre a amplitude dos poderes do julgador, ponderando-se entre uma interpretação restritiva de que o julgador deve limitar-se aos fatos apresentados nos autos e entendimento divergente de que o julgador deve buscar a verdade material, mesmo que para isso ultrapasse os limites estritos dos elementos probatórios apresentados pelas partes.

Nessa senda, para formar sua convicção, o julgador dispõe de certa margem de discricionariedade, para deferir ou indeferir certos pedidos de produção de prova, todavia, tal discricionaridade não pode ser exercida de forma arbitrária. Ela deve estar pautada nos princípios da razoabilidade, proporcionalidade, imparcialidade e legalidade. Assim, o julgador deve justificar sua decisão de forma fundamentada, demonstrando os motivos que o levaram a adotar determinada convicção.

No âmbito do processo administrativo, a busca pela verdade material é um objetivo legítimo, porém, deve-se respeitar os limites legais e procedimentais estabelecidos. Isso significa que o julgador pode e deve buscar esclarecer os fatos de maneira mais ampla possível, inclusive utilizando-se de meios probatórios além daqueles apresentados pelas partes, desde que respeitados os princípios do contraditório e da ampla defesa.

O entendimento do doutrinador Vitor Hugo Mota de Menezes está alinhado com o princípio da busca pela verdade material no processo administrativo. Esse princípio estabelece que o órgão julgador deve analisar todas as provas e fatos relevantes para a decisão, mesmo que não tenham sido alegados pelas partes, desde que sejam lícitos, vejamos:

Deve ser buscado no processo, desprezando-se as presunções tributárias, ficções legais, arbitramentos ou outros procedimentos que procurem atender apenas à verdade formal, muitas vezes atentando contra a verdade objetiva, devendo a autoridade administrativa promover de ofício as investigações necessárias à elucidação da verdade material.[1]

Dessa forma, busca o julgador chegar à verdade real dos fatos ocorridos, em oposição à verdade formal apresentada pelas partes.

Essa abordagem reflete a importância de uma instrução processual completa e imparcial, na qual todas as evidências pertinentes sejam consideradas para garantir uma decisão justa e fundamentada. Assim, a Administração busca não apenas a verdade que é inicialmente apresentada pelas partes, mas sim a verdade material, que pode ser revelada por meio de todas as provas produzidas e as disponíveis, mesmo aquelas que não foram especificamente invocadas pelas partes, e desde que convenientes e imprescindíveis ao deslinde dos fatos.

Portanto, a amplitude dos poderes do julgador reflete a necessidade de equilíbrio entre a busca pela verdade material e a observância dos direitos e garantias das partes envolvidas no processo administrativo. É essencial que o julgador exerça sua discricionariedade de forma responsável e fundamentada, garantindo assim a legitimidade e a justiça das decisões proferidas.

Nesse sentido, conforme discorre a Recorrente em suas razões recursais, a prova pericial requerida objetivava esclarecer as seguintes informações:

• Detalhar quais os serviços elencados pelos agentes fiscais e que resultaram na autuação;

• Especificar qual a natureza destes serviços, indicando pelo fisco municipal e que serviram como fato gerador do ISS; • Descrever o constante do Plano Contábil das instituições do Sistema Financeiro Nacional – COSIF, em relação às rubricas apontadas nas infrações lavradas pelo fisco municipal; • Apurar, de forma detalhada, se a lista de serviços, nos itens específicos às instituições financeiras, abrange todos os serviços que serviram de base para o lançamento do Imposto e que não está correto o lançamento efetuado pelo fisco municipal; • Que os recolhimentos efetuados pelo Banco foram realizados de forma correta; • Análise dos índices de correção monetária (percentuais e nomenclatura, se IPC, INPC, OTN, etc.); • Análise de incidência de juros e de eventual bis in idem; • Outras questões abordadas na impugnação; • Comprovar a insubsistência do Auto de Infração.

Ao examinar o conjunto processual, observa-se que as questões elencadas pela Recorrente como fundamento para produção de prova pericial já se encontram materialmente apontadas na decisão de 1ª instância, não há, pois, fundamentos para produção da supracitada prova.

O Auto de Infração apresentou de forma clara os fatos jurídicos tributáveis, conforme documentos a que acompanharam (Anexos I, II, III, IV, V e VI), além de apontar a autuação fiscal as contas contábeis tributadas, ou seja, quais os fatos jurídicos tributáveis (omissão de valores em contas apontadas no subtítulo 7.1.7).

Além disso, é relevante ressaltar que a Recorrente recebeu todas as notificações e, após os termos do Auto, no endereço informado pelo contribuinte ao fisco. Em mais de uma ocasião, foi concedida à parte a oportunidade de apresentar informações omissas e documentos pertinentes, conforme evidenciado em trechos da Notificação Preliminar nº 04/2021, complementada pela Intimação n.º 04/2022.

Não há que se falar em ausência de provas, resta apontado pelo fisco todas as provas imprescindíveis para julgamento do feito, constando nos autos: Demonstrativo e memória de cálculo do crédito tributário apurado pelo fisco; Memórias de cálculo mês a mês, exercício por exercício; Indicação de todas as rubricas tributadas; Indicação das receitas tributadas; Todos os recolhimentos efetuados pelo banco; Apontamento por relatório e planilhas da diferença entre as receitas tributadas, os recolhimentos efetuados pelo banco, a diferença entre as receitas tributadas e os recolhimentos efetuados; Descriminação das correções monetárias, os jutos de mora, as multas de mora e o valor do crédito tributário apurado e consolidado.

Além disso, conforme documentos os apontamentos de valores e bases de cálculos foram realizados de forma detalhada e especificada, não foram genéricos, nos anexos I, II, III E IV (Mapas Descritivos de Levantamento de Receita Tributável – MD-LRTs; Mapas Descritivos de Levantamento de Imposto Devido – MD-LIDs; Mapas Analíticos de Apuração de Crédito Tributário – MA-ACTs; e Mapa Consolidade de Apuração de Crédito Tributário – MC-ACT) que acompanham o Auto de Infração 3159/2022, vejamos:

Nesse contexto, não se configura cerceamento de defesa na não produção de prova pericial, eis que desnecessária e meramente protelatória.

Destaco a aplicação do princípio da verdade material neste processo administrativo tributário, onde os fatos têm primazia sobre os argumentos das partes. Além da legislação mencionada, é relevante ressaltar a previsão do inciso II, artigo 5º, da Constituição Federal, que estabelece que "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei".

O Princípio da Legalidade em Sentido Estrito, enfatizado pelo legislador constituinte, proíbe União, Estados, Distrito Federal e Municípios de exigir ou aumentar tributos sem previsão legal, conforme expresso no dispositivo constitucional.

A conexão desse princípio com o Princípio da Indisponibilidade pela Administração Pública do Interesse Público destaca que o administrador público não pode agir conforme sua vontade, devendo resguardar os bens, serviços e interesses da coletividade, prevalecendo sempre a "vontade da lei" e impedindo que o administrador disponha dos interesses coletivos como se fossem interesses particulares.

A Administração Pública, com a responsabilidade de atender às finalidades públicas, detém verdadeiros poderes que são instrumentos essenciais para alcançar esses objetivos. Esses "deveres–poderes" estão intrinsecamente vinculados à finalidade pública, e o exercício desses poderes é realizado por meio de atos administrativos em conformidade com a legislação.

Por fim, neste caso, aplico a presunção de validade dos atos administrativos, uma característica inerente a todos esses atos. Na medida em que a Administração atua e atuou no caso em espeque nos estritos ditames legais, conforme o princípio da legalidade, visando resguardar e alcançar o interesse público. A presunção de validade é, evidentemente, relativa (iuris tantum) e poderia ser contestada pelo interessado mediante prova em contrário, todavia, mesmo diante do contraditório e ampla defesa exercidos nos autos não restou existo.

Desta forma, após uma análise abrangente dos autos e considerando a existência no AIM de todos os elementos que consubstanciaram a autuação, considerando-se a ampla defesa oportunizada a Recorrente, mediante apresentação de documentos em sua defesa, não identifico a ocorrência de qualquer cerceamento de defesa no Auto de Infração AIIM n.º 3159/2022.

Diante do exposto voto pelo não conhecimento e improcedência das preliminares de cerceamento de defesa e nulidade do auto de infração.

II – DO MÉRITO

Superadas as preliminares arguidas, passemos a análise das questões de mérito.

II.I - DA TAXATIVIDADE DA LISTA DE SERVIÇOS ANEXA À LEI COMPLEMENTAR N.º 116/2003

Em suas razões a Recorrente sustenta que todas as hipóteses de incidência do ISSQN devem estar previstas em lei, especialmente de acordo com a Lei Complementar n.º 116/2003, e que o Fisco teria estendido o rol taxativo da lista anexa a Lei Complementar supracitada, apontando como tributáveis serviços que não constariam na lista.

Vejamos, os argumentos da Recorrente não prosperam, conforme previsto na Lei Complementar Federal nº 116 de 31 de julho de 2003, o ISSQN tem como fato gerador a prestação de serviços que constem da lista anexa a lei, não dependendo a sua incidência do “nome” ou denominação dada ao serviço prestado, mas, da caracterização da sua natureza, vejamos:

“Art. 1º. O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.

§ 4º A incidência do imposto não depende da denominação dada ao serviço prestado.”

Conforme dispositivo legal a nomenclatura utilizada pelo contribuinte não interfere ou não se mostra apto ou ainda relevante para caracterização do serviço prestado.

Neste sentido é o Tema 296 do Supremo Tribunal Federal, por entendimento da maioria dos seus ministros no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 784439, com repercussão geral reconhecida, interposto pelo Banco Sudameris Brasil S/A. Nos termos do voto da Relatora, Ministra Rosa Weber, ficou decidido que a lista de serviços sujeitos à tributação do ISS elencado no artigo 156, inciso III, da Constituição Federal é taxativa, porém, cabível a incidência do tributo sobre serviços congêneres àqueles elencados em lei, em face de interpretação extensiva.

A tese de repercussão geral fixada foi a seguinte: "É taxativa a lista de serviços sujeitos ao ISS a que se refere o art. 156, III, da Constituição Federal, admitindo-se, contudo, a incidência do tributo sobre as atividades inerentes aos serviços elencados em lei em razão da interpretação extensiva".

Nesse sentido, a cobrança do Imposto sobre Serviços (ISS) pelos municípios pode ser estendida às atividades inerentes aos serviços especificados em lei, sem ficar restrita aos itens listados na Lei Complementar (LC) 116/2003.

Assim sendo, verifica-se uma taxatividade vertical, todavia, não se vislumbra a taxatividade horizontal. A lista de serviços previstas na lei não se confunde com objetos contratuais, atividades econômicas e eventos contábeis como ponderado pelo fisco em suas contrarrazões.

Também neste sentido, insta destacar que os serviços apontados, sejam atividades-meio ou atividades-fim não são operações financeiras e não estão sujeitos ao Imposto sobre Operações Financeiras – IOF. Ademais, ainda que a menor, o próprio banco já declara mensalmente a receita aferida nas contas tributadas como sendo serviços sob os quais incide o ISSQN.

Deste modo, por todo exposto e com base nas rubricas e contas apontadas pelos serviços prestados pela Recorrente, voto pela improcedência do recurso quanto a alegação de taxatividade da lista de serviços anexa a Lei Complementar n.º 116/2003.

II.II - DA ANÁLISE DOS LANÇAMENTOS DO AUTO DE INFRAÇÃO NÃO OBSERVADA PELO FISCO MUNICIPAL

A Recorrente ainda discorre em suas razões sobre lançamentos equivocados realizados pelo fisco, apontando os seguintes subtópicos: Recolhimento a maior pelo contribuinte; Erros na base de cálculo pelo fisco; Divergência de alíquotas; e Rubricas Tributáveis não apropriadas, analisaremos item por item para melhor explanação do voto.

– RECOLHIMENTO A MAIOR PELO CONTRIBUINTE / ERROS NA BASE DE CÁLCULO PELO FISCO / DIVERGÊNCIA DE ALÍQUOTAS E RUBRICAS TRIBUTÁVEIS NÃO APROPRIADAS

Sustenta a Recorrente que da análise dos lançamentos do AIM restaria caracterizado o recolhimento a maior, que o Banco teria recolhido a menor apenas a quantia de R$ 90,30 (noventa reais e trinta centavos), apontando as seguintes ocorrências identificadas:

De igual feita os argumentos da Recorrente não subsistem, conforme verifica-se nos autos, o fisco tributou todas as contas tributáveis conforme balancetes mensais COSIF/RUBRICA CONTÁBIL de 2017 a 2022, apresentadas pelo próprio banco, a receita tributável apurada nos MDL-RT-IP – Mapas descritivos de levantamento de Receitas Tributáveis – ISSQN/Próprio de 2017 a 2022, considerando as guias de recolhimento apresentadas pela Recorrente.

De igual feita foram elencando todas as rubricas tributáveis sendo verificados mês a mês, exercício por exercício, conforme rubricas tributadas apontadas, receitas tributadas e recolhimento efetivamente realizado pelo Banco.

Portanto, não prospera alegação de recolhimento a maior.

Outro argumento trazido pela Recorrente é arguição da existência de erro na base de cálculo fiscal, elencando em tabela a base cálculo e recálculo do banco, a base cálculo fiscal e apontando a diferença. Conclui a Recorrente que haveria uma diferença a maior de R$ 5.862.407,98 (cinco milhões, oitocentos e sessenta e dois mil, quatrocentos e sete reais e noventa e oito centavos) na base de cálculo que ocasionaria a cobrança indevida de R$ 293.120,40 (5%) em ISSQN.

Afirma que o principal erro do fisco seria desconsiderar a coluna de débitos dos balancetes, que a base de cálculo seria créditos menos débitos.

Tal argumento também não se sustenta.

Para compreensão da legalidade ou não da inclusão da coluna de débitos nos balancetes, para fim de base de cálculo, necessário compreendermos o que a legislação compreende como “preço do serviço”.

Neste sentido, conforme prescrito na Lei Complementar n.º 116/2003, art. 7º, a base de cálculo do imposto é o preço do serviço. Preço do serviço é todo valor cobrado para colocar o serviço a disposição do cliente, incluindo-se todos os custos de (mão-de-obra direta e indireta), despesas administrativas, tributos diretos e indiretos, margem de lucro materiais, além de outros insumos dispendidos na prestação do serviço.

Ainda nesse viés, conforme o Código Tributário Municipal de Várzea Grande, Lei Complementar nº 1.178/1991, a base de cálculo do ISSQN, elenca como base de cálculo o preço do serviço, assim discorrendo:

Art. 85 - A base de cálculo do imposto é o preço do serviço prestado.

§ 1º- Considera-se o preço do serviço tudo o que for devido, recebido ou não, em consequência da sua prestação, a ele se incorporando os valores acrescidos e os encargos de qualquer natureza, ainda que de responsabilidade de terceiros. (...)

§ 3º- Não serão deduzidos do preço do serviço os descontos e abatimentos condicionados, como tais entendidos os que estiverem subordinados a eventos futuros e incertos. (grifei).

Entendimento também endossado pelo Decreto n.º 131/1993, que regulamenta o ISSQN, e que aponta como base de cálculo do citado tributo o PREÇO DO SERVIÇO. Apontando o §1º que preço do serviço é: “(...) a receita bruta a ele correspondente, sem nenhuma dedução, excetuados os descontos ou abatimentos concedidos independentemente de qualquer condição.”

Portanto, não é possível considerar como preço do serviço receita líquida, receita efetivamente recebida, preço máximo estipulado pelo Banco Central, ou diferença entre créditos e débitos, é preço do serviço tudo o que for devido, recebido ou não.

Considerando ser a base de cálculo do imposto o preço do serviço, recebido ou não, evidencia-se o descumprimento da legislação tributário quando o contribuinte considera tão somente os valores efetivamente recebidos para fim de recolhimento do tributo.

Assim, não merece acolhimento o recurso também neste ponto, já que não há erro em o fisco considerar para base de cálculo os débitos dos balancetes, já que os citados valores não poderiam ser deduzidos da base de cálculo.

A legislação apresenta a possibilidade de lançamento a débito, ocasiões em que estaríamos diante de uma exceção à regra tributária, todavia, tal excepcionalidade conforme orientação COSIF - Plano Contábil das Instituições do Sistema Financeiro Nacional - Circular N° 1273/1.987 se verificaria em caso de Compensação e balanceamento de saldos (estorno); Erros ou Função e funcionamento das contas, esses lançamentos realizados nas colunas “devedoras” seriam nesses casos estornos de competências anteriores, receitas lançadas em outros meses, mas que, por alguma razão, foram anuladas, sendo nestes casos excepcionais possível a realização dessa compensação e balanceamento de saldos.

Todavia, no caso em espeque não aponta a Recorrente nenhuma dessas possibilidades, tratando-se em realidade de valores omitidos para fins de evitar a tributação.

Ainda pontua a Recorrente que nem todas as rubricas de receita do Banco receberiam lançamentos a débito, o que poderia ocorrer por alguns motivos: a) Rubricas de Pacotes de Serviço, Plano Ouro de Serviços, Pacotes Bônus Celular; b) 51975-1530 Tesouro Nacional – DMPL – De Créditos Sob Administração – Rendas de Operações Especiais, 51799-4801 Refinanciamento – Lei nr 8727-93 – Comissão sobre Administração de Dívidas do Setor Público, 81795-1900 e 51798-0401 Adiantamento a Depositante, além de outras; c) 81799-9101 Anuidades Operações com Cartões Rendas de Outros Serviços; d) demais rubricas.

Em continuidade no tocante ainda sobre erros na base de cálculo fiscal a Recorrente sustenta a diferença entre preço cobrado e o “preço máximo possível” não poderia ser levada a tributação por ISS, pois não se estaria diante de desconto, mas, de preço do serviço, resultante da livre negociação entre banco e cliente.

Que o Banco não está impedido de realizar dedução dos descontos concedidos aos tomadores de serviços. E que o “preço diferenciado” seria um desconto incondicional, não sujeito a evento futuro e incerto. E, ainda que fosse desconto condicional, o raciocínio se manteria, que a base de cálculo do ISS deve circunscrever-se ao efetivo valor que ingressaria nos cofres do prestados, em decorrência do serviço executado.

Novamente embora sustente a Recorrente a existência de rubricas não tributáveis e a existência de desconto incondicionado não logrou êxito em comprovar sua afirmativa. Muito embora tenha sido deferida a possibilidade de juntada de documentação, não comprovar a existência do citado preço diferenciado por desconto incondicional.

Quanto ao tema ainda imprescindível diferenciar o que é desconto condicionado e desconto incondicionada, diferentemente do que sustenta a Recorrente, o abatimento para base de cálculo do ISSQN apenas e tão somente poderá ocorrer nos casos de desconto incondicionado.

Para fins contábeis e tributários os descontos incondicionados e condicionados são distintos, o desconto incondicionado é uma simples dedução da receita bruta e já o condicionado uma despesa administrativa não passível de dedução da base de cálculo do ISSQN.

Desta feita, não prosperam os argumentos presentes no recurso quanto a existência de descontos incondicionados.

A Recorrente discorre sobre a existência de rubricas tributáveis não apropriadas, identificando o valor de R$ 164,42 em ISSQN que seria não apropriada. Que conforme recálculo, trata-se da rubrica não declarada pelo Banco na competência 02/2018, em decorrência de falha de sistema, o que teria ocasionado recolhimento a menor.

Nota-se neste ponto caso de fato fosse evidenciado o erro estaríamos diante de um motivo de dedução, ocorre que, conforme instrui COSIF - Plano Contábil das Instituições do Sistema Financeiro Nacional - Circular N° 1273/1.987 e CPC 23 - POLÍTICAS CONTÁBEIS, MUDANÇA DE ESTIMATIVA E RETIFICAÇÃO DE ERRO, as retificações ocasionadas por erro de períodos anteriores devem ser excluídas dos resultados do período em que o erro é descoberto. Qualquer informação apresentada sobre períodos anteriores, incluindo qualquer resumo histórico de dados financeiros, deve ser retificada para períodos tão antigos quanto for praticável. Devendo ser divulgada e informada por Nota Explicativa a natureza do erro de período anterior; o montante da retificação para cada período anterior apresentado; o montante da retificação no início do período anterior mais antigo apresentado; as circunstâncias que levaram à existência dessa condição e uma descrição de como e desde quando o erro foi corrigido, se a reapresentação retrospectiva for impraticável para um período anterior em particular.

Novamente não se verifica em documentos juntadas pelo Banco as informações imprescindíveis para caracterizar hipótese de dedução por retificação de erro.

Portanto, de igual feita improcede a alegação de erro.

Não obstante, destaca-se que não foram criadas “... situações tributáveis novas”, mas tão somente foram tributados os valores da coluna débito de subcontas já tidas pelo próprio contribuinte como base de cálculo do ISSQN. Tais valores, de forma indevida, não foram declarados ao fisco municipal para fins de tributação pelo ISSQN, razão pelo qual a diferença apurada foi lançada de ofício por meio de AIIM.

Desta feita, não há qualquer equivoco no lançamento de ofício realizado pela autoridade fiscal por meio da autuação, verificando-se intencionalidade da Recorrente de omitir valores não declaradas ao fisco.

Destacando-se novamente que os valores verificados se referem a contas e subcontas tributáveis, assim reconhecidas pelo próprio Banco.

Por fim, sustenta a Recorrente a existência de divergência de alíquotas, que o Fisco tributou as rubricas todas na alíquota única de 5% (cinco por cento) mas que a rubrica “51799-8102-02 DE ESCRITURAÇÃO DE COTAS” estaria associada ao subitem 17.19, que a legislação prevê a alíquota de 3%. Que cada um dos tipos de serviços prestados na Lista de Serviços da LC 116/2003 deve ser taxado conforme a alíquota prevista para aquele item da lista. Conclui afirmando que conforme anexo 7, o valor de R$ 987,82 corresponde a apuração de ISS com alíquota divergente.

De acordo com o já citado art. 84 da LC 1178/1991 a base de cálculo do imposto é o preço do serviço prestado, o auto de infração elencado todas as contas tributáveis, quais os itens a que pertence, sendo, conforme discorrido na decisão de 1ª instância, enquadrados todos os serviços prestados pelo Banco do Brasil no item 15 do art. 70, do CTMVG, tendo em vista tratar-se de serviços relacionados ao setor bancário, in verbis:

“Art. 70 - O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN, tem como hipótese de incidência a prestação dos serviços constantes do parágrafo primeiro deste artigo, Lista de Serviços, ainda que estes não se constituam como atividade preponderante do prestador.

§ 1°- O imposto incide sobre os serviços de:

...

15 - Serviços relacionados ao setor bancário ou financeiro, inclusive aqueles prestados por instituições financeiras autorizadas a funcionar pela União ou por quem de direito.”

Diante do exposto, entendo pela manutenção da alíquota utilizada para base de cálculo na autuação e mantida na decisão de 1º grau, eis que justa e legal.

DISPOSITIVO

Posto isso e observada as disposições legais da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, Lei nº 5.172/1966 que institui o Código Tributário Nacional, a Lei Complementar Federal n.º 116/2003, Lei nº 1.178, de 23 de dezembro de 1991, que institui o Código Tributário do Município de Várzea Grande e COSIF - Plano Contábil das Instituições do Sistema Financeiro Nacional - Circular N° 1273/1.987, REJEITO AS PRELIMINARES e VOTO PELO IMPROVIMENTO DO RECURSO, mantendo-se incólume a decisão de 1ª instância, em consequência, mantendo a higidez e exigibilidade do crédito tributário apontado pelo Auto de Infração n.º 00003159/2022.

Cuiabá, 14 de abril de 2024.

NATACHA GABRIELLE DIAS DE CARVALHO LIMA

Conselheira - Procuradoria Geral do Município de Várzea Grande

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, o Conselho Municipal de Recursos Fiscais do Município de Várzea Grande proferiu a seguinte decisão:

Acordam os membros do colegiado, por unanimidade, conhecer e negar provimento ao Recurso Voluntário com Pedido de Efeito Suspensivo interposto pela recorrente Branco do Brasil S.A, CMC n.º 20106, agência 3940 – Cristo Rei, Várzea Grande-MT, inscrita sob o CNPJ nº 00.000.000/5167-59, mantendo-se integralmente a decisão de 1º grau, nos Processos Administrativos Gespros n.º 833172/2022, 836954/2022 e 929234/2023, para manter a higidez e exigibilidade do crédito tributário apontado pelo Auto de Infração e Imposição de Multa (AIIM) n.º 00003159/2022, nos termos do voto da Relatora Conselheira Sra. Natacha Gabrielle Dias de Carvalho Lima, representante da Procuradoria Municipal de Várzea Grande.

Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Sr. Maxwell Silva Alves, Presidente (suplente), Sr. Vicente Gomes de Lacerda, Vice-presidente, Sr. Fernando Luiz Krupiniski, Secretaria Municipal de Gestão Fazendária, Sr. Bruno Lins Rios, Câmara de Vereadores de Várzea Grande, Sr. Jefferson Aparecido Pozza Fávaro, Ordem dos Advogados do Brasil – Subseção Várzea Grande, Sr.ª Emília de Oliveira Furlaneto, Conselho Regional de Contabilidade – CRC, Sr. Rodrigo Yamata Chagas, Conselho Regional de Administração – CRA, e Sr. Antônio Barros de Souza, Conselho Regional de Corretores de Imóveis – CRECI.

Várzea Grande – MT, 14 de abril de 2024.

MAXWELL SILVA ALVES

Presidente em substituição

VICENTE GOMES DE LACERDA

Vice-presidente

FERNANDO LUIZ KRUPINISKI

Conselheiro - Secretaria Municipal de Gestão Fazendária

NATACHA GABRIELLE DIAS DE CARVALHO LIMA

Conselheira - Procuradoria Municipal de Várzea Grande

BRUNO LINS RIOS

Conselheiro – Câmara de Vereadores de Várzea Grande

JEFFERSON APARECIDO POZZA FÁVARO

Conselheiro - Ordem dos Advogados do Brasil – Subseção Várzea Grande

EMILIA DE OLIVEIRA FURLANETO

Conselheira - Conselho Regional de Contabilidade – CRC

RODRIGO YAMATA CHAGAS

Conselheiro - Conselho Municipal de Administração – CRA

ANTÔNIO BARROS DE SOUZA

Conselheiro - Conselho Regional de Corretores de Imóveis – CRECI

[1] 21 MENEZES, Vitor Hugo de. 2002, p.22. Obtida via Internet.

http://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=1647, 08/04/2024, 20h5min.