Essa publicação está na edição do(s) dia(s): 14 de Junho de 2024.

Resposta Impugnação PMI/2024

Assunto: Resposta à IMPUGNAÇÃO apresentada por LUGUI SANEAMENTO E PARTICIPAÇÕES S/A.

Edital de Procedimento de Manifestação de Interesse – PMI nº 001/2024, para propositura e a realização de estudos, investigações, levantamentos e projetos de solução inovadoras que contribuam com questões de relevância pública, notadamente, a gestão de resíduos sólidos urbanos, incluindo limpeza urbana, coleta, transbordo, transporte, tratamento, destinação final, e outros serviços afetos.

I. DO RELATÓRIO

Trata-se de nova impugnação ao Edital PMI nº 001/2024, interposta por LUGUI SANEAMENTO E PARTICIPAÇÕES S/A, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o nº 18.354.804/0001-54, com sede na Rua Roma nº 301 – Quadra E 4, lote 26, Jardim Itália, Cuiabá-MT, CEP 78.060-748, com alicerce no art. 164 da Lei Federal nº 14.133/2021, com fundamento nas razões fáticas e de direito apresentados no bojo de sua petição, que serão oportunamente analisados.

Segundo a Impugnante, o Edital em epígrafe estaria eivado de supostas irregularidades que comprometem o procedimento, quais sejam, em síntese:

(i) Aplicabilidade do Decreto Federal nº 8.428/2015;

(ii) Inexistência de termo de referência no Edital PMI nº 001/2024;

(iii) Ausência de indicação do valor máximo de ressarcimento pela elaboração dos estudos;

(iv) Omissão do Edital quanto aos critérios para qualificação dos proponentes;

(v) Restrição à competitividade do certame, por exigência de atestado técnico.

Ante esses apontamentos, discordando da resposta dada à sua primeira Impugnação apresentada, requer, novamente, a suspensão do Edital para julgamento da presente impugnação e elaboração de novo instrumento convocatório, corrigindo os supostos vícios e omissões apontadas, e posterior republicação do Edital.

II. DA INAPLICABILIDADE DO DECRETO FEDERAL Nº 8.428/2015

A Impugnante se insurge, inadvertidamente, com fundamento nas disposições do Decreto Federal nº 8.428/2015 (que dispõe sobre Procedimento de Manifestação de Interesse NO ÂMBITO FEDERAL). Inclusive, a Impugnante indica em sua argumentação, equivocadamente, o que se segue:

“Não obstante, ao contrário da interpretação deturpada trazida na resposta à impugnação dada por esta prefeitura o art. 187 da Lei 14.133/21, busca na verdade manter uma higidez no território nacional, proporcionando que os estados e municípios utilizem de legislação e atos já expedidos pela federação, em busca, exatamente, de evitar a divergência de informações ou a contrariedade das normas, como fez o Município de Juara.”

Nesse ponto, cabe esclarecer, mais uma vez, que o Decreto Federal nº 8.428/2015 NÃO SE APLICA NO ÂMBITO MUNICIPAL, não servindo de parâmetro de análise de legalidade, ou mesmo regularidade, do procedimento.

Isso porque, nos termos da Constituição Federal de 1988, cabe ao Chefe do Executivo expedir decretos e regulamentos para fiel execução das leis publicadas (art. 84, inciso IV), o que encontra-se reproduzido no art. 45, inciso IV, da Lei Orgânica do Município de Juara.

Os decretos possuem como função regulamentar as leis e tecer as minúcias necessárias para sua devida aplicação na prática, obedecendo aos seus preceitos, isto é, sem inovar no ordenamento jurídico. Outro aspecto relevante é que cada Chefe do Executivo das unidades federativas expede atos infralegais aplicáveis apenas a sua esfera de competência, sob pena de violação do pacto federativo.

Nesse sentido, o Município de Juara detém competência para expedir decreto regulamentando o procedimento de manifestação de interesse, levado à cabo em sua esfera administrativa, nos limites das diretrizes gerais estabelecidas na Lei Federal nº 14.133/2021.

Inclusive, o art. 187 da Lei Federal nº 14.133/2021, que prevê o procedimento de manifestação de interesse, faculta aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios a adoção de regulamentos editados pela União para execução da Lei, deixando clara essa competência dos outros entes federativos.

Ocorre que o município de Juara optou por regulamentar, no exercício de sua competência legal, a matéria, por meio de decreto próprio. Logo, o Decreto Municipal nº 1.982/2023 CONSISTE NO FUNDAMENTO LEGAL DO EDITAL DE PMI ORA IMPUGNADO, aplicando-se determinadas disposições do Decreto Federal apenas em caso de opção expressa e deliberada do Poder Executivo Municipal, como é o caso, por exemplo, do art. 20, inciso I, do Decreto Municipal, que faz alusão ao ato normativo federal que trata da possibilidade de autorização exclusiva.

Reforçando essa tese, o próprio Decreto Federal em questão faz referências, ao longo de seu texto, a órgãos pertinentes à Administração Pública Federal, sendo ilógico considerar que tais disposições seriam aplicáveis ao âmbito dos Estados e Municípios. A título de exemplo, cita-se o art. 2º do Capítulo de disposições preliminares do Decreto, que dispõe o seguinte:

Art. 2º A competência para abertura, autorização e aprovação de PMI será exercida pela autoridade máxima ou pelo órgão colegiado máximo do órgão ou entidade da administração pública federal competente para proceder à licitação do empreendimento ou para a elaboração dos projetos, levantamentos, investigações ou estudos a que se refere o art. 1º.

Observado o artigo acima, seria inadmissível entender que as autoridades de entidades da administração pública federal poderiam decidir acerca de abertura, autorização e aprovação de PMI de outros entes federados.

Ademais, não se pode perder de vista que a União possui competência privativa para legislar apenas sobre normas gerais de licitação e contratação. Nesse sentido, acentua Marçal Justen Filho que “a CF/1988 não atribuiu à União a competência legislativa privativa para dispor ilimitadamente sobre licitação e contratação administrativa. A competência da União é restrita à edição de normas gerais[1]”.

O autor prossegue em sua análise acerca da competência legislativa da União, nos seguintes termos:

“Portanto, a União dispõe de competência legislativa para dispor sobre normas gerais, vinculantes de todas as esferas federativas. Ademais, cabe-lhe também a competência para editar normas específicas relativas à própria órbita. Os demais entes federativos devem observar as normas gerais, mas são titulares do poder jurídico para editar as normas especiais relativamente às suas licitações e contratações”. (destacou-se).

Assim é que vale registrar, a Lei Federal nº 14.133/2021 é norma geral, de observância obrigatória pelo município de Juara, o que nunca se discutiu. No entanto, o Decreto Federal nº 8.428/2015 não se trata de norma geral, já que vincula apenas a União[2] e, sendo assim, o procedimento de manifestação de interesse é regido pelo Decreto Municipal nº 1.982/2012.

Diante do exposto, ratifica-se o entendimento anterior para destacar, inicialmente, que os apontamentos da Impugnante com fundamento no Decreto Federal nº 8.428/2015 restam prejudicados, pois inaplicáveis ao procedimento municipal, que encontra fundamento no Decreto Municipal nº 1.982/2023. Apesar disso, em obediência, mais uma vez, ao princípio da eventualidade, em que pese a ausência de fundamento legal válido, o que, por si só, jogaria por terra a Impugnação, passa-se à análise detalhada dos apontamentos realizados pela Impugnante.

III. DA ANÁLISE DAS ALEGAÇÕES

III.1. Da desnecessidade de termo de referência no Edital PMI nº 001/2024

A Impugnante apresenta em sua peça de impugnação os mesmos fundamentos anteriormente apresentados acerca do Termo de Referência e, sendo assim, inicialmente, ratifica-se, por completo, todas as razões, de fato e de direito, apresentadas em resposta à primeira Impugnação, pois devem ser mantidas e reforçadas.

Em síntese, a Impugnante destaca que “o Edital do certame por obrigação legal, deve constar todas as informações necessárias e relevantes de forma clara, tanto a elaboração da proposta, quanto para o bom prosseguimento do feito, com vistas a atingir o seu objetivo”. (destacou-se).

Inicialmente, vale registrar que, aparentemente, a Impugnante equivoca-se quanto ao objetivo pretendido por meio do procedimento de manifestação de interesse. Não se pretende, por meio do PMI, a contratação de serviço. Logo, não há se falar em requisitos para a “elaboração de proposta”.

O procedimento de manifestação de interesse é um procedimento auxiliar[3]e tem por objetivo solicitar à iniciativa privada a propositura e realização de estudos que contribuam com questões de relevância pública. Daí, não há se falar em Termo de Referência[4], como pretende a Impugnante.

Repisa-se, o Decreto Municipal nº 1.982/2023, que regulamenta o PMI no âmbito da administração pública municipal, traz requisitos próprios para os Editais de chamamento, dispostos no art. 8º:

Art. 8º O instrumento convocatório deverá dispor, no mínimo, sobre:

I. caracterizar o projeto e demonstrar o interesse público que sustenta sua implementação;

II. delimitar o escopo mínimo dos estudos a serem apresentados, devendo considerar, pelo menos, a apresentação de:

a) modelagem jurídica;

b) modelagem econômico-financeira;

c) modelagem técnico-operacional;

d) estudos de demanda.

I. indicar prazo máximo para apresentação de requerimento de autorização para elaboração dos estudos, não podendo ser inferior a 30 (trinta) dias;

II. indicar o valor nominal ou percentual máximo para eventual ressarcimento dos estudos;

III. prever critérios claros e objetivos para o recebimento e seleção dos estudos apresentados;

IV. apresentar regras e procedimentos claros de interação entre o(s) autorizado(s) à elaboração dos estudos e a Administração Pública Municipal, de modo a subsidiá-lo(s) com o máximo de informações possíveis, resguardada a isonomia entre os participantes e a ampla transparência na Administração Pública Municipal.

Como se vê, não há exigência de termo de referência integrando o Edital, bastando que o objeto esteja bem caracterizado, com delimitação adequada do escopo dos estudos, o que é o caso do Edital, conforme verifica-se no item 3, “Do Objeto”.

Ademais, o item 15 do Edital prevê a possibilidade de solicitação de esclarecimentos à Administração Pública a respeito do objeto, constando expressamente que as informações prestadas seriam acessíveis a todos os interessados para assegurar a simetria informacional:

15.1 Informações adicionais sobre o chamamento estarão disponíveis diretamente pelo CGPPP, mediante solicitação pelo e-mail: conselho.gestor@juara.mt.gov.br, até 10 (dez) dias úteis antes do término do prazo para entrega dos estudos.

(...)

15.2 Os interessados deverão consultar o site do Município de Juara – MT, com o objetivo de tomarem conhecimento de possíveis alterações e esclarecimentos prestados relativos ao objeto, sob pena de serem indeferidas quaisquer reclamações.

15.3 O CGPPP assegurará igual acesso a todos os autorizados às informações relevantes para realização dos estudos.

A Impugnante sequer argumenta acerca de eventual dificuldade para a compreensão do escopo do PMI e suas especificidades, limitando-se a apontar suposta irregularidade formal que não representaria qualquer prejuízo ao procedimento, dado que o Edital traz todas as informações indispensáveis à execução do objeto e ainda possibilita a complementação de informações pertinentes.

Assim, objetivamente, se a Impugnante entende que é preciso o esclarecimento de algum ponto relevante, por entender que a informação encontra-se ausente no Edital, existe meio adequado para aclarar eventual dúvida.

Assim, resta claro que a alegação de deficiência do Edital, por meio de argumentos abstratos, realizados pela segunda vez, leva a crer que a Impugnante pretende, por meio do abuso do seu direito de petição, prejudicar o adequado exercício das atividades da Administração Pública, o que deve ser rechaçado.

Vê-se que a Impugnante, de forma dolosa, cria argumentos falaciosos, conforme se depreende ao, equivocadamente, concluir que na resposta à primeira Impugnação restou posto que o Termo de Referência seria dispensável em razão da possibilidade de solicitação de esclarecimentos. Em nenhum momento tal afirmação foi feita.

Assim, ratifica-se as razões apresentadas na resposta à primeira Impugnação e, novamente, conclui-se que não assiste razão à Impugnante.

III.2. Da conformidade da indicação do valor máximo de ressarcimento pela elaboração dos estudos

Alega a Impugnante que, a despeito da exigência do art. 4º, II, “d” do Decreto Federal nº 8.428/15, de que o edital do chamamento deverá indicar o valor nominal para eventual ressarcimento pela elaboração dos estudos, o que não foi feito no Edital PMI nº 001/2024.

Em que pese restar devidamente demonstrada A INAPLICABILIDADE, NESSE PONTO, DO DECRETO FEDERAL Nº 8.428/2015, a Impugnante, novamente, faz-se valer do citado decreto como ponto de ancoragem das razões de sua Impugnação, conforme abaixo:

Alías, questiona-se, como seria possível que o interessado coloque na petição o valor pretendido, observando o disposto no inciso II do § 5º do art. 4º do Decreto Federal nº 8.428/2015, ou seja, sem ultrapassar dois inteiros e cinco décimos por cento do valor total estimado previamente pela administração pública, SE NÃO HOUVE VALOR ESTIMADO PRÉVIO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA?

Registra-se, mais uma vez, o Decreto Municipal nº 1.982/2023 prevê no art. 8º que o instrumento convocatório deve indicar o valor nominal ou o percentual máximo para eventual ressarcimento dos estudos.

Assim, por opção expressa e deliberada da gestão municipal, adotando-se um parâmetro já conhecido no mercado e de ampla aceitação, o item 7 do Edital PMI nº 001/2024 prevê que as petições de requerimento de autorização para elaboração dos estudos deverão indicar o valor do ressarcimento pretendido, acompanhado de informações e parâmetros utilizados para sua definição, observado o limite expresso disposto no inciso II do § 5º do art. 4º do Decreto Federal nº 8.428/2015. O artigo referido estabelece, justamente, a fração máxima do valor do ressarcimento, sem que haja necessidade de indicação, no Edital, de valor nominal máximo, por ausência de previsão no Decreto municipal.

Já em relação ao arbitramento do valor do ressarcimento, o Decreto Municipal estabelece o seguinte:

Art. 26. O grupo técnico do CGPPP deverá receber os estudos e coordenar os trabalhos de avaliação e consolidação da modelagem final do projeto.

(...)

§ 3º O grupo técnico do CGPPP deverá apresentar em seu parecer a proposta de modelagem final, avaliando, do ponto de vista técnico, o grau de aproveitamento dos estudos apresentados e os respectivos percentuais de ressarcimento, considerados os critérios definidos no Instrumento Convocatório e/ou na autorização concedida.

(...)

§ 6º Na decisão do CGPPP sobre a aprovação do projeto final, também deverá deliberar sobre o ressarcimento pelos estudos adotados, total ou parcialmente, pelo grupo técnico do CGPPP, levando-se em conta a proposta submetida pelo grupo técnico do CGPPP, os parâmetros definidos neste Decreto, no Instrumento Convocatório e/ou na autorização concedida.

Art. 27. Concluída a seleção dos estudos apresentados pelos interessados, aqueles que tiverem sido total ou parcialmente aproveitados para a modelagem final do projeto, terão seus respectivos valores proporcionalmente ressarcidos, conforme extensão do aproveitamento e deliberação do CGPPP.

§ 1º Os valores indicados pelos interessados para ressarcimento serão analisados pelo grupo técnico do CGPPP para fins de verificação de conformidade e comprovação dos custos alegados.

§ 2º Concluída a análise, poderá o grupo técnico do CGPPP solicitar mais informações sobre os valores indicados, bem como solicitar ajustes ou adequações dos valores, garantido o direito de manifestação do interessado.

Como se vê, em que pese seja obrigação do interessado indicar o valor que entende devido para fins de ressarcimento dos estudos, este valor deverá ser analisado criteriosamente pelo Conselho Gestor de Parcerias Público-Privadas, inclusive levando em consideração o percentual de aproveitamento dos estudos. Não há que se falar em aceitação, sem qualquer análise crítica, do valor indicado pelo interessado.

Além disso, não há se falar em valor que “servirá para nortear as propostas”, como pretende a Impugnante, já que o procedimento de manifestação de interesse não compreende procedimento para contratação da prestação de serviço de elaboração de estudos para serem utilizados em futura licitação.

Diante disso, em estrita observância ao disposto no decreto, o Edital PMI nº 001/2024 previu no item 11.7 que o Conselho Gestor definirá o valor do ressarcimento após análise dos estudos, observado o limite máximo já mencionado.

Ademais, a possibilidade de contestação do valor arbitrado por parte do interessado decorre simplesmente do direito de petição assegurado no art. 5º, XXXIV, b, da Constituição da República de 1988, na defesa de seus direitos, caso entenda que estes tenham sido lesionados no ato de arbitramento do ressarcimento.

Por todo o exposto, ratifica-se as razões apresentadas na resposta à primeira Impugnação e conclui-se que, mais uma vez, sem razão a Impugnante quanto aos pontos ora debatidos.

III.3. Da suficiente indicação dos critérios para qualificação dos proponentes

Segundo a Impugnante, o Edital de Chamamento deve indicar os critérios para qualificação, análise e aprovação do requerimento de autorização, nos termos do art. 4º, II, alínea e, do Decreto Federal nº 8.428/2015. Contudo, conforme alega, “tais critérios não foram divulgados pelo Conselho Municipal Gestor do Programa de Parcerias Público-Privadas no referido edital objeto dessa impugnação”.

Como já posto anteriormente, o Edital PMI nº 001/2024 indica, de modo claro e expresso, no item 7, os critérios de qualificação dos interessados, consistindo essencialmente na apresentação dos dados que permitam a identificação do interessado e na demonstração de experiência para desenvolvimento dos estudos.

A Impugnante, de forma genérica, alega que seria “imprescindível que se divulguem os critérios a serem utilizados pelo órgão responsável na análise de qualificação dos proponentes”, o que, segundo o entendimento da Administração Pública, restou devidamente posto no item 7 do Edital.

Assim, ratifica-se as razões apresentadas na resposta à primeira Impugnação e, novamente, conclui-se que não assiste razão à Impugnante.

III.4. Ausência de restrição à competitividade do certame, diante da legalidade de exigência de atestado técnico

Novamente a Impugnante alega que a exigência do Edital de que o atestado de qualificação técnica se refira obrigatoriamente a estudos e/ou projetos “na vertente de resíduos sólidos” seria ilegal, por restringir a competitividade do processo licitatório, princípio basilar das licitações.

Indubitavelmente, o saneamento básico é composto por quatro eixos, nos termos da Política Nacional (Lei Federal nº 11.445/2007): abastecimento de água potável; esgotamento sanitário; limpeza urbana e manejo de resíduos sólidos; e drenagem e manejo de águas pluviais urbanas.

Cada um desses eixos possui especificidades muito distintas, de modo que a expertise na atuação em uma das matérias, de modo algum, sugere a qualificação para desenvolvimento de estudos e levantamentos relativos a outra.

Especificamente no caso dos resíduos sólidos, a existência de uma política nacional diferenciada e própria, instituída pela Lei Federal nº 12.305/2010, demonstra que trata-se de tema específico, motivo pelo qual o Edital PMI nº 001/2024 exige a comprovação de experiência nesse assunto.

Logo, não se pretende “dificultar e obstar” a participação de interessados, mas apenas qualificar os interessados em apresentar os estudos. Decerto a experiência em estruturação de projetos de concessão de rodovia, de concessão de parque de iluminação pública, ou de concessão de centros de convenções, em nada qualifica o pretendente a contribuir para o objeto específico do Edital PMI nº 001/2024.

Por outro lado, alegar que aceitar a participação de qualquer interessado, ainda que o mesmo não demonstre a qualificação necessária, porque “não haverá custos para a administração pública”, demonstra desconhecimento que toda atividade exercida pela Administração Pública tem um custo para o cidadão, que se refletirá no pagamento de servidores envolvidos na análise de estudos equivocados que, em nada, contribuirão para o objeto constante do Edital PMI nº 001/2024.

Por fim, vale registar que o procedimento de manifestação de interesse, cujo regramento encontram-se, claramente, estampados no Edital PMI nº 001/2024, NÃO É REGIDO PELA LEI FEDERAL Nº 13.019/2014, QUE REGULA O CHAMAMENTO PÚBLICO PARA A REALIZAÇÃO DE PARCERIAS ENTRE A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E AS ORGANIZAÇÕES DA SOCIDADE CIVIL.

Logo, data venia, não há como fundamentar qualquer pedido da Impugnação no artigo 24, da Lei Federal nº 13.019/2014, PORQUE O EDITAL PMI Nº 001/2024 NÃO REGULA O PROCEDIMENTO PARA A CELEBRAÇÃO DE TERMO DE COLABORAÇÃO OU DE FOMENTO VOLTADO A SELECIONAR ORGANIZAÇÕES DA SOCIEDADE CIVIL.

Logo, ratifica-se as razões apresentadas na resposta à primeira Impugnação e, novamente, conclui-se que não assiste Razão a Impugnante, não havendo qualquer ilegalidade nos critérios de demonstração de experiência e qualificação dos interessados exigidos no Edital PMI nº 001/2024.

IV. DA CONCLUSÃO

Diante dos fatos e fundamentos apresentados, o Conselho Gestor de Parcerias Público-Privadas recebe a impugnação para, no mérito, considerá-la IMPROCEDENTE.

Encaminhe-se a decisão à impugnante.

Publique-se no sítio eletrônico oficial.

Juara, 13 de junho de 2023.

Esly Sebastião Piovesan Moreira de Souza

Presidente do Conselho Municipal Gestor do Programa de Parcerias

Público-Privadas – PPP/Juara

[1] JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos: Lei 8.666/1993. 18. ed. rev., atual. e ampl. São Pauo: Thomson Reuters Brasil, 2019. p. 18.

[2] Segundo Marçal Justen Filho, “as normas gerais são aquelas que vinculam a todos os entes federativos, enquanto as normas especiais são aquelas de observância obrigatória apenas na órbita da União”.

[3] Conforme depreende-se do art. 78, da Lei Federal nº 14.133/2021.

[4] Por definição contida na Lei Federal nº 14.133/2021, termo de referência é o documento necessário para a contratação de bens e serviços.