Jornal Oficial Eletrônico dos Municípios - Mato Grosso

CONSELHO MUNICIPAL DE RECURSOS FISCAIS

Recurso Voluntário

Processo: CRF/VG nº 131 - Composto por 4 volumes, 907692/23; 865119/23; 866598/23 e 873609/23

Recorrente: Vida Otorrino Serviços Médicos Especializados LTDA

CNPJ: 28.113.385/0001-12

Assunto: Recurso Contra a Decisão que Julgou Improcedente a Impugnação do Auto de Infração 422/2023

Relator: Conselheiro Vicente Gomes de Lacerda

RELATÓRIO

Trata-se de Recurso Voluntário interposto pela recorrente, Vida Otorrino Serviços Médicos Especializados Ltda, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob. nº 28.113.385/0001-12, com sede na rua Mamed Untah, 749 Centro Várzea Grande, com previsão no art. 33 da Lei 4.354/2018 –, em face de decisão administrativa de 1º instância proferida em 26 de julho de 2023 constante das fls. 37 a 47 do processo Adm. Gespro de nº 873609/23.

Inconformada com a decisão de primeira instância, que julgou improcedente a impugnação apresentada pelo contribuinte, mantendo o crédito tributário de ISSQN constituído na lavratura do AIIM de nº 422/2023, entrou com o presente recurso voluntário.

Em suas razões recursais, fls 02 a 07, processo adm. Gespro nº 907692/23, a recorrente argumenta em síntese:

I. Que foi autuado por possíveis inconsistências nos demonstrativos contábeis dos anos de 2018 a 2021, com base no cruzamento de dados;

II. Que o entendimento adotado pelo fisco municipal não deve prosperar, pois está dotado de ilegalidade;

III. Informa que é domiciliada em Várzea Grande, local de seu estabelecimento como prestador e, que por vezes necessita contratar profissionais que por sua vez emitem nota fiscal de prestação de serviço. Assim sendo, quem prestou o serviço, nessa cadeia de trabalho foram os profissionais contratados, que por sua vez, emitiram nota fiscal e recolheram o ISS devido;

IV. Sustenta não é substituta tributária, logo, não possui o dever de reter o eventual tributo;

V. Cita o art. 5º da LC 116/2003 disciplinas que o contribuinte é o prestador de serviço, logo quem deve pagar o tributo é o contribuinte. Complementa que como não prestou serviço, portanto não pode ser enquadrada como contribuinte, não havendo o que se falar em tributos a pagar;

VI. Sustenta se enquadrar na regra geral, de modo que o fisco municipal está realizando bitributação, gerando vantagem ilícita e enriquecimento sem causa.

Dito isso, a recorrente requer: o conhecimento do recurso, por ser tempestivo e no mérito que dê provimento, julgando procedente a impugnação, reformando a decisão de 1ª instância.

Os autos foram conclusos para o Auditor Fiscal, Sr. Rafael Odílio Ramos do Santos, que contrarrazou rebatendo as razões recursais nas fls. 22/42 dos autos, sustentando a manutenção do Auto de Infração e a imposição da multa nº 0000422/2023.

Isto posto, encaminhado os autos para o Conselho de Recursos Fiscais, foi distribuído para relatoria deste conselheiro, ora subscritor.

É a síntese necessária.

VOTO

Assim sendo, para elucidar, passa-se à análise individualizada do Recurso Voluntário apresentado pela parte recorrente.

Por conseguinte,importa frisar que o artigo 33 da Lei Complementar Municipal n. 4.354/2018, a qual dispõe sobre o sistema contencioso tributário, às regras internas para processamento e análises de Recursos Voluntários e dá outras providências, dispõe que:

Art. 33. Da decisão de primeira instância, contraria ao sujeito passivo, caberá interposição de recurso voluntário, total ou parcial, com efeito suspensivo do Recurso encaminhado ao Conselho Municipal de Recursos Fiscais, dentro de 10 (dez) dias seguintes à ciência da decisão, sendo, em caso excepcional e de forma fundamentada pelo relator, aplicado apenas o efeito devolutivo

Desta feita, o artigo 3º da retrocitada lei dispõe que na contagem de prazos serão computados somente os dias úteis, excluindo-se, na sua contagem, o dia do início e incluindo-se o de vencimento.

Isto posto, considerando que a Recorrente tomou ciência da decisão em 08/04/2023, tendo protocolado o Recurso Voluntário em 14/08/2023, verifica-se tempestivo o presente recurso.

Em continuidade, a Constituição Federal estabeleceu a competência dos municípios e do Distrito Federal para instituir o ISSQN:

Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre

[...]

III - serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar

Destarte, o ISSQN foi regulamentado pela Lei Complementar nº 116 de 2003, o qual dispõe, em seu art. 5, que o contribuinte é o prestador de serviço.

A referida Lei Complementar dispõe ainda que:

Art. 6o Os Municípios e o Distrito Federal, mediante lei, poderão atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação, inclusive no que se refere à multa e aos acréscimos legais.

Compulsando os artigos retros, verifica-se que o legislador trouxe a possibilidade de atribuir a responsabilidade do imposto a terceiro que não seja o prestador de serviço, desde que previsto em lei municipal.

Nessa senda, o Código Tributário Municipal (Lei 1.178 de 23 de dezembro de 1991) trouxe as seguintes responsabilidades para aqueles que tomam serviços de terceiros:

Art. 76 – Todo aquele que utilizar serviços prestados por firmas ou profissionais autônomos, exigirá por ocasião do pagamento:

I - se profissional autônomo, emissão de recibo constando o número de sua inscrição no Cadastro Mobiliário do Município de Várzea Grande e apresentação da prova de quitação do ISSQN perante o Fisco Municipal;

II - se pessoa jurídica, emissão da nota fiscal de serviço ou fatura constando o número da inscrição no Cadastro Mobiliário do Município de Várzea Grande.

§ 1º -Não verificadas as condições dos incisos acima, o tomador do serviço reterá o montante do imposto devido sobre o total da operação, recolhendo-o no prazo regulamentar.

§ 2º- A não retenção do imposto a que se refere o parágrafo anterior implicará na responsabilidade do pagador pelo imposto devido, além da multa pela infração.

§ 3º- O montante retido na fonte deverá ser recolhido em nome do responsável pela retenção, mencionando-se na guia de pagamento o nome do contribuinte retido, sua qualificação e o respectivo endereço, excetuando-se deste procedimento os contribuintes nomeados como Substitutos Tributários.

Art. 77. São responsáveis pelo pagamento do imposto devido:

I – [...]

II - a pessoa natural ou jurídica que se utilizar de serviços de empresa ou profissional autônomo, solidariamente com o prestador do serviço, quando dele não exigir:

a) emissão de nota fiscal, nos casos em que o prestador de serviço esteja obrigado a emiti-la por disposição legal;

b) nos demais casos, comprovação da inscrição no cadastro de contribuintes mobiliários do município;

Diante disso, a empresa tomadora dos serviços deve exigir, quando do pagamento, a emissão de documento fiscal constando o número da inscrição no Cadastro

Mobiliário do Município de Várzea Grande, sendo que, não atendida tais condições o tomador deverá reter o montante devido do imposto e recolher para o município.

Eis o ponto de divergência!

A empresa recorrente sustenta que seus médicos emitiam nota fiscal, sendo eles os prestadores de serviços, não havendo outra exceção prevista em lei que atribuísse a responsabilidade tributária à empresa. A empresa argumenta ainda que apenas seria responsável se não exigisse a emissão de notas fiscais de seus prestadores de serviços, e que por não ser substituta tributária não possui o dever de reter o eventual tributo.

Por outro lado, o fisco argumenta que há 02 (duas) prestações de serviços, quais sejam: (i) Vida Otorrino presta serviço ao cliente e (ii) médicos contratados prestam serviços para a empresa Vida Otorrino.

Isto posto, o artigo 128, do CTN, assim dispõe:

Art. 128. Sem prejuízo do disposto neste capítulo, a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação.

Em conformidade com o artigo acima transcrito, a legislação do Município de Várzea Grande/MT elegeu o tomador do serviço como responsável pelo recolhimento do ISS devido pelo prestador do serviço, nas hipóteses descritas nos artigos 76 e 77 do CTM, sendo uma delas quando não exigir a emissão de nota fiscal pelo prestador de serviços constando o número da inscrição no Cadastro Mobiliário do Município de Várzea Grande.

Assim, data vênia, a obrigação da recorrente em recolher o ISS vai além daquela decorrente dos serviços prestados para seus clientes, pois a legislação tributária impõe a fiscalizada, na condição de tomadora dos serviços, a responsabilidade pelo recolhimento do

imposto quando não realizado pelos profissionais autônomos ou firmas que lhe prestem serviços.

Em que pese isso, compulsando as notas fiscais acostadas pela recorrente aos autos, as quais foram emitidas pelos médicos/firmas prestadoras de serviço, verifica-se que há vários documentos que foram emitidas no município de Cuiabá/MT, inclusive tendo sido especificado nas notas que o local da prestação de serviço como sendo o município de Cuiabá, vejamos alguns exemplos:

Nessa senda, conforme assentado pela autoridade fiscal e ratificado pelo julgador de 1ª instância, a fiscalizada não se atentou corretamente para com suas obrigações na condição de responsável tributário, já que sustentou sua defesa no sentido de que não é de sua responsabilidade o recolhimento dos tributos devidos pelo fato de os prestadores (médicos), assim como, demais firmas, terem emitido as notas fiscais.

Ocorre, conforme já pontuado, que este entendimento está equivocado, posto que não basta somente emitir a NF é preciso constar nesta o número da inscrição no Cadastro Mobiliário do Município de Várzea Grande, sendo que, no caso de não constar, o tomador do serviço deverá reter o montante do imposto devido sobre o total da operação, recolhendo-o no prazo regulamentar, conforme se depreende do artigo 76, inciso II, §1º do CTM/VG. Logo, constata-se que o dever da impugnante de reter o montante devido sobre o total da operação advém da própria legislação tributária não havendo margem para interpretação diversa, haja vista não ter os prestadores de serviço recolhido de forma devida o imposto.

Todavia, não podemos perder de vista a aplicação do princípio da verdade material neste processo administrativo tributário, onde os fatos têm primazia sobre os argumentos das partes. Além da legislação mencionada, é relevante ressaltar a previsão do inciso II, artigo 5º, da Constituição Federal, que estabelece que "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei".

O Princípio da Legalidade em Sentido Estrito, enfatizado pelo legislador constituinte, proíbe União, Estados, Distrito Federal e Municípios de exigir ou aumentar tributos sem previsão legal, conforme expresso no dispositivo constitucional.

A conexão desse princípio com o Princípio da Indisponibilidade pela Administração Pública do Interesse Público destaca que o administrador público não pode agir conforme sua vontade, devendo resguardar os bens, serviços e interesses da coletividade, prevalecendo sempre a "vontade da lei" e impedindo que o administrador disponha dos interesses coletivos como se fossem interesses particulares.

A Administração Pública, com a responsabilidade de atender às finalidades públicas, detém verdadeiros poderes que são instrumentos essenciais para alcançar esses

objetivos. Esses "deveres–poderes" estão intrinsecamente vinculados à finalidade pública, e o exercício desses poderes é realizado por meio de atos administrativos em conformidade com a legislação.

Assim sendo, com base nos documentos acostados aos autos, verifica-se que a fiscalizada, após apresentar determinados documentos solicitados no TIAF 05/2022, foi notificada, nos termos do artigo 313 da Lei n° 1.178/1991 (Código Tributário Municipal – CTM/VG), para que, no prazo de 08 (oito) dias, regularizasse débitos fiscais apontados pelo auditor responsável pela fiscalização. Nota-se que não há na referida Notificação (fls. 57, 58 e 59 vI) qualquer informação de que a irregularidade constatada decorria da responsabilidade da empresa para com serviços prestados por terceiros, conforme previsto nos artigos 76, 77 do CTM/VG, razão pela qual entendo que a compreensão pelo contribuinte das inconsistências narradas foi prejudicada.

Constata-se que, em 01/02/2023 a fiscalizada, discordando da cobrança efetuada, argumentou que não prestou os serviços em questão e que, por não ser substituta tributária, não teria o dever legal de reter eventual tributo. Na ocasião requereu mais prazo para juntar notas fiscais emitidas pelos profissionais que prestaram serviço em seu estabelecimento, prazo este não apreciado pela autoridade fiscal, que, em 14/02/2023 lavrou o AIIM n° 422/2023, abaixo retratado, com base no valor total anual constante nas cotas contábeis “Honorários Médicos Terceiros” e “Serviços Prestados por Terceiros”. Entende-se que a conclusão do responsável pela fiscalização de que “não existem notas fiscais” foi, ao meu ver, precipitada, já que a autuada sequer foi notificada para apresentar as notas fiscais de serviços tomados de terceiros.

Verifica-se que em 17/02/2023, (Gespro 866598/23) a empresa, antes de ser cientificada da lavratura do AIIM, que ocorreu em 07/03/2023, conforme imagem abaixo, encaminhou determinadas notas fiscais de serviços tomados com a finalidade de comprovar suas alegações. Contudo, considerando que o AIIM já havia sido lavrado, os documentos encaminhados não foram objetos de análise naquela oportunidade pelo órgão autuador.

Analisando o auto de infração e demais documentos juntados, entendo que a tributação de contas contábeis de forma genérica, sem discriminar e analisar detalhadamente a base de cálculo, compromete o lançamento efetuado. O detalhamento da base de cálculo do ISSQN é indispensável no presente caso, com vista ao adequado enquadramento dos serviços, pois, há, por exemplo, conforme demonstrado abaixo, despesas constantes na conta contábil “Serviços Prestados por Terceiros” que não se referem a serviços de saúde, logo não se sujeitam a alíquota específica de 2%.

Sem sombra de dúvida, a fiscalizada é prestadora de serviços de saúde, contudo os serviços tributados no caso sob análise não foram aqueles por ela prestados, mas sim por ela tomados. Em virtude disso é razoável afirmar que o responsável pela lavratura do AIIM equivocou-se na premissa de que todos os valores constantes nas contas tributadas decorreram dos serviços elencados no item 4 da Lista de Serviços do artigo 70, §1º do CTM/VG, já que pode haver lançamentos (contabilizados em conta de despesas) que foram tributados por meio de alíquota específica quando na verdade, devido sua natureza, se sujeitariam a alíquota genérica.

Observa-se também, considerando apenas algumas notas fiscais remetidas pelo contribuinte posteriores à lavratura do AIIM, mas antes da ciência deste, fortes indícios que nem todos os lançamentos constantes nas referidas contas deixaram de ser tributados para esta municipalidade, vide NFS de n° 112, 118 e 125 (flhs 48, 51 e 55 v.II) emitidas pela empresa Vida Cartão Fidelidade Ltda que está sediada nesta municipalidade.

Diante disso, face previsão estampada no caput do artigo 320 do CTM/VG, entendo que tanto os atos preparatórios quanto o próprio AIIM carecem de precisão e clareza, sendo que há fortes indícios que o valor apontado no referido auto de infração encontra-se incorreto, já que nem todos os lançamentos sujeitar-se-iam a alíquota específica de 2%; bem como, pelo fato de que determinadas despesas já foram tributadas pelo ISSQN.

Art. 320 - O auto de infração, lavrado com precisão e clareza, sem entrelinha, emendas ou rasuras, deverá:

I - mencionar o local, dia e hora da lavratura;

II - referir-se ao nome do infrator e das testemunhas, se houver;

III - descrever o fato que constitui a infração e as circunstâncias pertinentes, indicar o dispositivo legal ou regulamentar violado e fazer referência ao termo de fiscalização em que se consignou a infração quando for o caso;

IV - conter intimação ao infrator para pagar os tributos e multas devidos ou apresentar defesa e provas nos prazos previstos.

§ 1º - As omissões ou incorreções do auto não acarretarão nulidade, quando do processo constar elementos suficientes para a determinação da infração e do infrator.

§ 2º - A assinatura não constitui formalidade essencial à validade do auto, não implica em confissão, nem a recusa agravará a pena.

§ 3º - Se o infrator, ou quem o represente, não puder ou não quiser assinar o auto, far-se-á menção dessa circunstância.

Contudo, em que pese a análise até então efetuada, há de se considerar que a autoridade lançadora está correta quando manifesta pela obrigação da fiscalizada para com o recolhimento do ISSQN dos serviços tomados na condição de responsável tributário. Neste sentido, O RECURSO VOLUNTÁRIO NÃO PODE PROSPERAR, já que os argumentos apresentados pelo recorrente não possuem respaldo legal, tampouco afastam sua responsabilidade para com o recolhimento do imposto.

Registra-se que o responsável pela ação fiscal foi assertivo quando destacou, de forma devidamente embasada, que o serviço se considera prestado no local do estabelecimento prestador e NÃO no estabelecimento “DO” prestador, motivo pelo qual os serviços prestados pelos profissionais médicos no estabelecimento da fiscalizada devem ser tributados e recolhidos para os cofres desta municipalidade.

Assim sendo, considerando a análise realizada, o recurso apresentado não merece acolhimento total, visto que o contribuinte está equivocado em seus argumentos; todavia, por entender que o AIIM lavrado não observou todos requisitos previsto na legislação tributária, conforme já exposto, concluo que o lançamento efetuado está eivado de vício material, vício este que atinge a essência do lançamento fiscal, em desconformidade com o artigo 320 do Código Tributário Municipal e com o artigo 142 da Lei 5.172/1966 (Código Tributário Nacional – CTN) abaixo transcrito:

Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível.

CONCLUSÃO

Ante as razões expostas, CONHEÇO do Recurso Voluntário apresentado pela empresa VIDA OTORRINO SERVIÇOS MÉDICOS ESPECIALIZADOS LTDA, por ser tempestivo, nos termos do artigo 33 da Lei Complementar Municipal n. 4.354/2018. No mérito, dou PARCIAl PROVIMENTO para reconhecer a nulidade do auto de infração, em razão dos vícios materiais que maculam a essência do lançamento fiscal.

Várzea Grande, 03 de maio de 2024.

Vicente Gomes de Lacerda

Conselheiro Relator

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, o Conselho Municipal de Recursos Fiscais do Município de Várzea Grande proferiu a seguinte decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade, conhecer parcialmente o Recurso Voluntário com Pedido de Efeito Suspensivo interposto pela recorrente VIDA OTORRINO SERVIÇOS MÉDICOS ESPECIALIZADOS LTDA , CNPJ sob. nº 28.113.385/0001-12, com sede na rua Mamed Untah, 749 Centro Várzea Grande, reformulando parcialmente a decisão de 1º grau, nos Processos Administrativos Gespros n.º 907692/23; 865119/23; 866598/23 e 873609/23, votando pela nulidade do auto de infração nº 422/2023, em razão de vícios materiais na apuração do lançamento fiscal, nos termos do voto do Relator Conselheiro Sr. Vicente Gomes de Lacerda, Vice presidente, representante da Secretaria de Gestão Fazendária.

Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Sr. Maxwell Silva Alves, Presidente (suplente), Sra. Natacha Gabrielle Dias de Carvalho Lima, representante da Procuradoria Municipal de Várzea Grande, Sr. Fernando Luiz Krupiniski, representante da Secretaria Municipal de Gestão Fazendária, Sr. Bruno Lins Rios, Câmara de Vereadores de Várzea Grande, Sr. Jefferson Aparecido Pozza Fávaro, representante da Ordem dos Advogados do Brasil – Subseção Várzea Grande, Sr.ª Emília de Oliveira Furlaneto, representante do Conselho Regional de Contabilidade – CRC, Sr. Rodrigo Yamata Chagas, representante do Conselho Regional de Administração – CRA, e Sr. Antônio Barros de Souza, representante do Conselho Regional de Corretores de Imóveis – CRECI.

Várzea Grande, 03 de maio de 2024.

VICENTE GOMES DE LACERDA

Conselheiro Relator - Representante da Secretaria de Gestão Fazendária

MAXWELL SILVA ALVES

Presidente em substituição – Portaria 07/2024

FERNANDO LUIZ KRUPINISKI

Conselheiro – Representante da Secretaria Municipal de Gestão Fazendária

NATACHA GABRIELLE DIAS DE CARVALHO LIMA

Conselheira – Representante da Procuradoria Municipal de Várzea Grande

BRUNO LINS RIOS

Conselheiro - Representante da Câmara de Vereadores de Várzea Grande

JEFFERSON APARECIDO POZZA FÁVARO

Conselheiro – Representante da Ordem dos Advogados do Brasil – Subseção Várzea Grande

EMILIA DE OLIVEIRA FURLANETO

Conselheira – Representante do Conselho Regional de Contabilidade – CRC

RODRIGO YAMATA CHAGAS

Conselheiro – Representante do Conselho Municipal de Administração – CRA

ANTÔNIO BARROS DE SOUZA

Conselheiro – Representante do Conselho Regional de Corretores de Imóveis – CRECI