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VejaA edição assinada digitalmente de 22 de Novembro de 2024, de número 4.618, está disponível.
Recurso Voluntário: CMRF nº 144 Processos Administrativos: 823871/2022; 828147/2022; 969247/2024 |
Recorrente: ENERGISA MATO GROSSO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S/A |
CNPJ: 03.467.321/0039-61 |
Auto de Infração: 3054/2022 |
Relator: Conselheira Emília De Oliveira Furlaneto Ementa: RECURSO VOLUNTÁRIO. ISSQN. IMPROVIMENTO. UNANIMIDADE. MANUTENÇÃO DA DECISÃO DE PRIMEIRA INSTANCIA. LEGALIDADE. HIGIDEZ DO AIIM.: 3054/2022. |
1.1 – Recurso Voluntário
Trata-se de Recurso Voluntário interposto pelo contribuinte ENERGISA MATO GROSSO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S/A, CMC nº 106127, inscrita sob o CNPJ no 03.467.321/0039-61 estabelecida à Rua 24 de Maio, n° 600, Centro Sul,Várzea Grande-MT, em face de decisão que julgou improcedente impugnação administrativa apresentada nos autos do Processos Administrativo – Gespro nº 828147/2022, mantendo a exigibilidade do crédito tributário – ISSQN conforme descrito no Auto de Infração de Imposição de Multa – AIIM nº 3054/2022.
Preliminarmente, observa-se que a recorrente teve ciência do AIIM n.º 3054/2022 em 15/07/2022, sendo este lavrado após regular ação fiscal realizada iniciada em 29/07/2019 por meio da Intimação n° 81/2019. Verifica-se que o auto de infração decorreu da ausência de recolhimento de ISSQN incidente sobre prestação de serviços decorrente de operações de compartilhamento de postes referente ao período de julho/2014 a janeiro/2017. Após apuração do ISSQN a recolher, o crédito tributário foi lançado através de auto de infração no valor de R$ 5.324.331,25 (Cinco milhões, trezentos e vinte e quatro mil, trezentos e trinta e um reais e vinte e cinco centavos).
Em dissonância com o julgamento de primeira instância, o Recorrente interpôs Recurso Voluntário na data de 16/05/2024, alegando que a decisão recorrida merece reforma conforme fundamentos a seguir sintetizados:
- seja integralmente reformada a decisão para fins de cancelar o crédito tributário em razão da decadência integral do lançamento, nos termos do art. 150, §4º do CTN;
- inconstitucionalidade da exigência do ISS sobre as operações de compartilhamento de infraestrutura, conforme Súmula Vinculante nº 31 do E. Supremo Tribunal Federal e acórdão do STF proferido nos autos da ADI nº 3142;
- nulidade formal e material do auto de infração;
- ausência e falta de indicação, no lançamento fiscal, de qualquer outra atividade sujeita à incidência do ISS que integre o objeto do contrato indicado na autuação fiscal, sem possibilidade de segregação;
- em caráter subsidiário, decadência parcial do auto de infração, quanto ao período de julho/2014 a dezembro/2016;
- do erro na apuração da base de cálculo do ISS lançado, para anular o ISS apurado indevidamente e À MAIOR sobre os valores (preço do serviço) arbitrado erroneamente;
- a limitação da multa em 100% (cem por cento) do valor do tributo.
1.2 – Contrarrazões
Considerando o exposto no Recurso Voluntário supracitado, a autoridade fiscal competente apresentou suas contrarrazões nos termos a seguir apresentados.
No que diz respeito a decadência integral do lançamento, nos termos do art. 150, § 4º do CTN pontuou que:
- como trata-se de lançamento direto de ofício e não, por homologação, o direito de a fazenda pública constituir o crédito tributário extingue-se, definitivamente, com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado (cinco anos por exercício e não, diários), que começa a ser contado a partir da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário, com a lavratura do TERMO DE INÍCIO DE AÇÃO FISCAL (notificação), ao CONTRIBUINTE ou responsável (sujeito passivo), SOLICITANDO A DOCUMENTAÇÃO (qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento).
- nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça no REsp 766.050/PR adotou a posição que nos casos em que notificado o contribuinte de medida preparatória do lançamento, em se tratando de tributos sujeitos ao lançamento de ofício ou por homologação em que o sujeito passivo não efetue o pagamento antecipado, o prazo decadencial inicia-se a partir dessa notificação.
- para o serviço de Uso Compartilhado de Postes da Rede de Distribuição de Energia Elétrica:
que não foi recolhido, regularmente, em que o lançamento será direto ou e de ofício, o prazo decadencial será de 5 (cinco) anos por exercício, contados a partir da data da lavratura do termo de início de ação fiscal. No caso ora em estudo, sendo o Termo de Início de Ação Fiscal - Nº 081/2019 lavrado em 29/07/2019, o período a ser fiscalizado será de 01/07/14 a 01/07/19.
- como a ENERGISA MATO GROSSO – DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A. NÃO RECOLHEU o ISSQN incidente sobre o Uso Compartilhado de Postes da Rede de Distribuição de Energia Elétrica, o lançamento foi realizado de ofício sendo apurado a Base de Cálculo através do Levantamento Fiscal a partir da documentação entregue pela autuada, sendo o Termo de Início de Ação Fiscal Nº 081/2019foi lavrado em 29/07/2019 e apurado através do levantamento fiscal o movimento econômico referente aos serviços prestados de 01/07/2014 a 31/01/2017, ou seja, dentro do período a ser fiscalizado.
Em relação a inconstitucionalidade da exigência do ISS sobre as operações de compartilhamento de infraestrutura, conforme Súmula Vinculante nº 31 do E. Supremo Tribunal Federal e acórdão do STF proferido nos autos da ADI nº 3142 destacou que:
- impende destacar que o ISSQN não se aplica nos casos de LOCAÇÃO PURA, ou seja, quando a atividade se resume somente à LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS, conforme estabelece a Súmula Vinculante 31 do Supremo Tribunal Federal (STF). Como se pode verificar no seguinte contexto: quando o tomador aluga uma máquina do locador. Neste caso, o locador transfere a posse da máquina para o locatário, que, por sua vez, assume a responsabilidade de manter e utilizar o bem locado conforme as condições estabelecidas no contrato e com a mão de obra própria. Dentre as Cláusulas contratuais, que compõe o Contrato de Locação, destaca-se aquela que estipula o término da locação e assegura que o bem retorne ao locador ao final do período contratado, desse modo, qualifica o contrato como uma LOCAÇÃO PURA. Contudo, o cenário muda quando o tomador aluga uma máquina, com operador, do locador. Esta situação que envolve o fornecimento de mão de obra, isto é, a prestação de um serviço, descaracteriza a locação pura e não cabe invocar a Súmula Vinculante 31 do Supremo Tribunal Federal (STF). Assim, no caso ora em estudo, a ENERGISA MATO GROSSO – DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A. que atua como concessionária de serviço público de distribuição de energia elétrica estabelece contratos de compartilhamento de infraestrutura (rede de distribuição, postes) com terceiros que, também, envolve o fornecimento de mão de obra, ou seja, a prestação de serviços de Análise e Aprovação dos Projetos de Compartilhamento, Acompanhamento Técnico e Fiscalização de Compartilhamento e Obra de Adequação da Infraestrutura Compartilhada, dessa forma, essas atividades não se limitam a um contrato de locação tradicional, mas constituem uma prestação de serviços complexa e multifacetada, portanto, da mesma forma, não cabe invocar a Súmula Vinculante 31 do Supremo Tribunal Federal (STF).
- a partir da meticulosa análise da decisão do Supremo Tribunal Federal e conforme o voto de Senhor Ministro Dias Toffoli (Relator), constatou-se que deve ser permitida a cobrança do ISS em relação a tais situações na hipótese delas integrarem relação mista ou complexa em que não seja possível claramente apartá-las de alguma obrigação de fazer, “seja no que diz como seu objeto, seja no que concerne ao valor específico da contrapartida financeira” (Rcl nº 14.290/DF-AgR). Bem como a alegada inconstitucionalidade do art. 3º,§ 1º, da LC nº 116/03não merece ser acolhida. (grifo meu).
- portanto, para os 17 (dezessete) Contratos entregues pela ENERGISA foi identificada uma verdadeira obrigação de fazer em favor da OCUPANTE de modo baralhado, de maneira atrelada ao uso compartilhado de postes da Rede de Distribuição de Energia Elétrica do Município de Várzea Grande, tanto a Prestação de Serviço de Análise e Aprovação dos Projetos de Compartilhamento como a Prestação de Serviço de Acompanhamento Técnico e Fiscalização, quanto a Prestação de Serviço de Obra de Adequação da Infraestrutura Compartilhada (PROCESSO 828147/2022 – Folhas 347 a 482). Dessa forma há a necessidade de tributação pelo ISSQN, pois as operações realizadas são intrinsecamente ligadas à prestações de serviços específicos, conforme caracterizado no subitem 3.04 da Lei Complementar N° 116/2003.
Quanto a nulidade formal e material do auto de infração relatou, de forma resumida, que:
- da documentação entregue pela ENERGISA MATO GROSSO – DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A., através do LEVANTAMENTO FISCAL, foi possível extrair do “Relatório de Ocupação de Uso Mutuo - Várzea Grande”, disponibilizado pelo Contribuinte, extraiu-se da coluna “K” intitulada “Empresa” a EMPRESA OCUPANTE consta como "NÃO INFORMADA" e da coluna “M” intitulada “Qtde Cabos” a QUANTIDADE PONTOS FIXAÇÃO, conforme evidenciado no TERMO DE RECEBIMENTO DOCUMENTAÇÃO Nº 062022/00006/2022 (Processo 828147/2022, folhas 188 a 191), no Termo de Constatação e Intimação Fiscal Nº 072022/00007/2022 (Processo 828147/2022, folhas 192 a 196) e na RESPOSTA AO TERMO DE CONSTATAÇÃO E INTIMAÇÃO 072022/00007/2022 (Processo 828147/2022, folhas 321 a 323/V).
- a ENERGISA MATO GROSSO – DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A. apresentou apenas 37 (trinta e sete) valor do contrato das Empresas Ocupantes dos postes da Rede de Distribuição no Município de Várzea Grande conforme “Resposta ao Termo de Constatação e Intimação Fiscal n°072022/00007/2022” (Processo 828147/2022, folhas 321 a 323/V) entregue por essa empresa.
- no entanto continuaram sem apresentação do Valor do Contrato os 136.509 (cento e trinta e seis mil e quinhentos e nove) com a situação “NÃO INFORMADO”, que representa 60% (sessenta por cento) do Total dos pontos de fixação compartilhado no Município de Várzea Grande, assim, a coluna “VALOR CONTRATO MÉDIA” conforme oTermo de Constatação e Intimação Fiscal Nº 072022/00007/2022 (ANEXO 11 - Tabela 02 - ARBITRAMENTO do Valor por Ponto de Fixação Ocupado ou à Disposição (R$ / PONTO DE FIXAÇÃO)) apurou-se a MÉDIA dos Valores por Ponto de Fixação Ocupado ou à Disposição (R$ / PONTO DE FIXAÇÃO) dos contratos entreguespelo Contribuinte.Desta feita, multiplicando o Valor por Ponto de Fixação (MÉDIA R$) pela Quantidade de Pontos de Fixação (Coluna “M” do “Relatório de Ocupação de Uso Mutuo - Várzea Grande”, entregue pela ENERGISA) apurou-se a Base de Cálculo.
No que diz respeito a ausência e falta de indicação, no lançamento fiscal, de qualquer outra atividade sujeita à incidência do ISS que integre o objeto do contrato indicado na autuação fiscal, sem possibilidade de segregação enfatizou que:
- dos 17 (dezessete) Contratos entregues pela ENERGISA foi identificada uma verdadeira obrigação de fazer em favor da OCUPANTE de modo baralhado, de maneira atrelada ao uso compartilhado de postes da Rede de Distribuição de Energia Elétrica do Município de Várzea Grande, tanto a Prestação de Serviço de Análise e Aprovação dos Projetos de Compartilhamento como a Prestação de Serviço de Acompanhamento Técnico e Fiscalização, quanto a Prestação de Serviço de Obra de Adequação da Infraestrutura Compartilhada (PROCESSO 828147/2022 – Folhas 347 a 482), assim, pode-se concluir que para as 56 (cinquenta e seis) Empresas Ocupantes dos postes da Rede de Distribuição no Município de Várzea Grande que NÃO FORAM ENTREGUES OS CONTRATOS PELA ENERGISA, também, apresenta a relação mista ou complexa de uma verdadeira obrigação de fazer em favor da OCUPANTE, conforme tabela que segue:
No que diz respeito a decadência parcial do auto de infração, quanto ao período de julho/2014 a dezembro/2016 pontuou que:
- como trata-se de lançamento direto de ofício e não, por homologação, o direito de a fazenda pública constituir o crédito tributário extingue-se, definitivamente, com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado (cinco anos por exercício e não, diários), que começa a ser contado a partir da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário, com a lavratura do TERMO DE INÍCIO DE AÇÃO FISCAL (notificação), ao CONTRIBUINTE ou responsável (sujeito passivo), SOLICITANDO A DOCUMENTAÇÃO (qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento).
- nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça no REsp 766.050/PR adotou a posição que nos casos em que notificado o contribuinte de medida preparatória do lançamento, em se tratando de tributos sujeitos ao lançamento de ofício ou por homologação em que o sujeito passivo não efetue o pagamento antecipado, o prazo decadencial inicia-se a partir dessa notificação.
- para o serviço de Uso Compartilhado de Postes da Rede de Distribuição de Energia Elétrica:
Que não foi recolhido, regularmente, em que o lançamento será direto ou e de ofício, o prazo decadencial será de 5 (cinco) anos por exercício, contados a partir da data da lavratura do termo de início de ação fiscal. No caso ora em estudo, sendo o Termo de Início de Ação Fiscal - Nº 081/2019lavrado em 29/07/2019, o período a ser fiscalizado será de 01/07/14 a 01/07/19.
- como a ENERGISA MATO GROSSO – DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A.NÃO RECOLHEU o ISSQN incidente sobre o Uso Compartilhado de Postes da Rede de Distribuição de Energia Elétrica, o lançamento foi realizado de ofício sendo apurado a Base de Cálculo através do Levantamento Fiscal a partir da documentação entregue pela autuada,sendo o Termo de Início de Ação Fiscal Nº 081/2019 foi lavrado em 29/07/2019e apurado através do levantamento fiscal o movimento econômico referente aos serviços prestados de 01/07/2014 a 31/01/2017, ou seja, dentro do período a ser fiscalizado.
Em relação ao erro na apuração da base de cálculo do ISS lançado, para anular o ISS apurado indevidamente eÀ MAIOR sobre os valores (preço do serviço) arbitrado erroneamente destacou que:
- da documentação entregue pela ENERGISA MATO GROSSO – DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A., através do LEVANTAMENTO FISCAL e NÃO através de arbitramento como alega a Recorrente, foi possível extrair a EMPRESA OCUPANTE e a QUANTIDADE PONTOS FIXAÇÃO conforme evidenciado no TERMO DE RECEBIMENTO DOCUMENTAÇÃO Nº 062022/00006/2022 (Processo 828147/2022, folhas 188 a 191), no Termo de Constatação e Intimação Fiscal Nº 072022/00007/2022 (Processo 828147/2022, folhas 192 a 196), na RESPOSTA AO TERMO DE CONSTATAÇÃO E INTIMAÇÃO 072022/00007/2022 (Processo 828147/2022, folhas 321 a 323/V).
- no entanto continuaram sem apresentação do Valor do Contrato os 136.509 (cento e trinta e seis mil e quinhentos e nove) com a situação “NÃO INFORMADO”, que representa 60% (sessenta por cento) do Total dos pontos de fixação compartilhado no Município de Várzea Grande, assim, a coluna “VALOR CONTRATO MÉDIA” conforme o Termo de Constatação e Intimação Fiscal Nº 072022/00007/2022 (ANEXO 11 - Tabela 02 - ARBITRAMENTO do Valor por Ponto de Fixação Ocupado ou à Disposição (R$ / PONTO DE FIXAÇÃO)) apurou-se a MÉDIA dos Valores por Ponto de Fixação Ocupado ou à Disposição (R$ / PONTO DE FIXAÇÃO) dos contratos entregues pelo Contribuinte. Desta feita, multiplicando o Valor por Ponto de Fixação (MÉDIA R$) pela Quantidade de Pontos de Fixação (Coluna “M” do “Relatório de Ocupação de Uso Mutuo - Várzea Grande”, entregue pela ENERGISA) apurou-se a Base de Cálculo.
Quanto a limitação da multa em 100% (cem por cento) do valor do tributo relatou, de forma resumida, que:
- como já exaustivamente comprovado e conforme a Declaração da própria ENERGISA no “TERMO DE ESCLARECIMENTO EM ATENDIMENTO AO TIAF” (Processo 828147/2022, folha 318), não foi efetuado o recolhimento de ISSQN sobre operações de compartilhamento de infraestrutura. Dessa feita foi aplicada a multa segundo preceitua o art. 294, inciso II, alínea “b” da Lei Complementar nº 1.178/91- CTM de Várzea Grande.
É o que merece registro!
3 - VOTO
Preliminarmente, destaca-se que o sistema do Contencioso Administrativo Tributário, no âmbito do Município de Várzea Grande/MT, é regido pela Lei Complementar n° 4.354/2018. O artigo 33 do mencionado diploma legal previu que da decisão de primeira instância, contrária ao sujeito passivo, caberá interposição de Recurso Voluntário, dentro do prazo de 10 (dez) dias seguintes a ciência de decisão, direcionado ao Conselho Municipal de Recursos Fiscais. Nesse sentido, considerando que os prazos da LC n° 4.354/2018 são constados em dias úteis, o presente Recurso é tempestivo, portanto, o admito, razão pelo qual deve ser submetido a julgamento por esse Conselho Fiscal, nos termos do voto a ser relatado.
Destaca-se que da análise dos autos constata-se que ao Recorrente foi oportunizado a ampla defesa e o contraditório com observância de todos os prazos legais tendo o mesmo apresentado suas razões fáticas, jurídicas e documentos que entendeu pertinentes.
3.1 Decadência
Preliminarmente, pondera-se que o aspecto temporal é fator de grande relevância para a gestão da cobrança tributária, sendo que instituto da decadência importa no perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento.
O Código Tributário Nacional (Lei n° 5.172/1966) estabelece duas conjunturas distintas que caracterizam a ocorrência da decadência, uma delas considera o prazo para contagem decadência a partir do fato gerador (artigo 150, §4º) e outra estabelece que o direito da fazenda pública para constituir o crédito tributário inicia-se no primeiro dia do exercício seguinte àquele que o lançamento poderia ser efetuado (artigo 173, inciso I).
Em relação a primeira circunstância, convém analisar o artigo 150 do CTN abaixo transcrito:
Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.
(...)
§ 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.
Depreende-se do citado amparo legal que o lançamento se dá por homologação quando se atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem exame prévio da autoridade administrativa, sendo o ISSQN tributo abarcado por esta sistemática. Por consequência, ocorrendo o fato gerador, fica o sujeito passivo incumbido de declarar o montante devido e efetuar seu recolhimento e, por sua vez, cabe a autoridade tributante o dever de conferir a exatidão do valor recolhido, lançar de oficio eventuais diferenças encontradas e homologar o imposto quando estiver de acordo com o valor recolhido pelo contribuinte. Dessa forma, quando o contribuinte declara o montante efetivamente devido, o prazo decadência é de 05 (cinco) anos, a contar do fato gerador (§4° do artigo 150 do CTN), para o fisco homologar o lançamento.
Atinente a segunda circunstância aplica-se o tratamento legal quando o lançamento é realizado de ofício na ocasião em que o contribuinte deixou de declarar o montante efetivamente devido. Neste sentido, a contagem do prazo decadencial deve obedecer aos ditames do artigo 173, inciso I do CTN, in verbis:
Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:
I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;
“II – da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado.
“Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento”.
Tal entendimento encontra-se pacificado pelo STJ por meio da Súmula 555 abaixo transcrita:
“Quando não houver declaração do débito, o prazo decadencial quinquenal para o fisco constituir o crédito tributário conta-se exclusivamente na forma do art. 173, I, do CTN, nos casos em que a legislação atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame autoridade administrativa”.
Diante disso, no caso concreto, constata-se que a ação fiscal foi iniciada em 29/07/2019 por meio da ciência do sujeito passivo quanto à Intimação N° 81/2019. Assim, considerando que não houve declaração do débito pelo sujeito passivo, tampouco pagamento antecipado, a notificação ao contribuinte, medida preparatória indispensável ao lançamento, marca o início da contagem do prazo decadencial do crédito tributário referente ao período fiscalizado (07/2014 a 01/2017), nos termos do artigo 173, inciso I do CTN.
Nota-se que a notificação de 29/07/2019 ocorreu antes do transcurso de cinco anos da ocorrência dos fatos imponíveis apurados, conforme se depreende da tabela abaixo:
INTIMAÇÃO N° 81/2019 – 29/07/2019 | |||
FATO GERADOR | 1º DIA DO EXERCICIO SEGUINTE | DECADÊNCIA | |
2014 | 01/01/2015 | 31/12/2019 | |
2015 | 01/01/2016 | 31/12/2020 | |
2016 | 01/01/2017 | 31/12/2021 | |
2017 | 01/01/2018 | 31/12/2022 |
Ademais, destaca-se que os comprovantes de recolhimentos de ISS juntados pela ENERGISA MATO GROSSO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A. (Processo Gespro de nº 828147/2023, folhas 56 a 80) com o intuito de comprovar que efetuou pagamento antecipado de ISSQN, considerando demonstrativos de débitos juntados no Anexo das contrarrazões à impugnação (fls. 324/357 – processo n° 828147/2022),referem-se a recolhimento na qualidade de sujeito passivo por substituição tributária, ou seja, a fiscalizada recolheu o imposto retido de seus prestadores de serviços e não o ISSQN sobre operações de compartilhamento de infraestrutura (ISSQN próprio), conforme exemplos abaixo:
Exemplo01:
Figura 01: Comprovante de recolhimento juntado pela ENERGISA
Figura 02: Demonstrativo do sistema de gestão tributária do munícipio
Exemplo 02:
Figura 03: Comprovante de recolhimento juntado pela ENERGISA
Figura 04: Demonstrativo do sistema de gestão tributária do munícipio
Exemplo 03:
Figura 05: Comprovante de recolhimento juntado pela ENERGISA
Figura 06: Demonstrativo do sistema de gestão tributária do munícipio
Corrobora ainda com essa constatação, a declaração da própria ENERGISA no “TERMO DE ESCLARECIMENTO EM ATENDIMENTO AO TIAF” (Processo 828147/2022, folha 318) afirmando, ao se manifestar sobre a solicitação de comprovantes de pagamento do ISSQN referente ao subitem 3.04 da lista de serviços do artigo 70, §1º da Lei 1.178/1991 (Código Tributário Municipal), que não houve recolhimento do ISSQN, vejamos:
Figura 07: Termo de Esclarecimento em Atendimento ao TIAF
Diante disso, verifica-se que os créditos tributários constituídos por meio do AIIM n° 3054/2022 não foram abarcados pelo instituto da decadência quer seja pela previsão estampada no artigo 150, §4º do CTN quer seja pelo artigo 173, inciso I do mesmo diploma legal, razão pela qual a extinção do crédito tributário pleiteado pelo contribuinte não possui guarida na legislação tributária sendo incontestável a higidez do lançamento realizado.
3.2 - Da inconstitucionalidade da exigência de ISS sobre operações de compartilhamento de infraestrutura
Antes de adentrar nos argumentos suscitados pela Recorrente destaca-se que o serviço tributado pela auditora responsável pela fiscalização refere-se ao compartilhamento de infraestrutura de postes de energia elétrica no período de julho/2014 a janeiro/2017, serviços estes previstos no subitem 3.04 da Lista de Serviços anexa à Lei Complementar n° 116/2003 replicados no mesmo subitem do artigo 70, §1º da Lei n° 1.178/1991 (Código Tributário Municipal) quer seja: “3.04 Locação, sublocação, arrendamento, direito de passagem ou permissão de uso, compartilhado ou não, de ferrovia, rodovia, postes, cabos, dutos e condutos de qualquer natureza”.
Atinente aos serviços de uso compartilhado de postes e torres de rede de distribuição de energia elétrica prestados pela fiscalizada e tributados pelo fisco importa esclarecer que a ENERGISA compartilha,de forma onerosa, os postes sob sua responsabilidade com empresas que não possuem rede própria na região.
Registra-se que os postes suportam, além da rede elétrica, redes de TV a cabo, de cabos metálicos e ópticos de operadoras e provedores de internet, redes primárias e secundárias de energia, transformadores, braços de iluminação pública, amplificadores e dispositivos (armários de distribuição aéreos, caixas de emenda óptica e reservas técnicas). Os postes ainda possuem dezenas de canos galvanizados fixados em suas estruturas para subidas de lateral (tubos galvanizados que interligam as redes subterrâneas com a rede aérea por onde passam os cabos de telecomunicações).
Ademais, os postes são concessões públicas outorgadas à exploração por distribuidoras de energia elétrica. A atual legislação concede às empresas de telecomunicação o direito de uso compartilhado dessa infraestrutura, que é pública, porém gerida e explorada comercialmente por empresas privadas. Tal direito é garantido pela lei nº 9.472/1997, conhecida como Lei Geral das Telecomunicações.A concessão do direito inclui, além dos postes, “dutos, condutos e servidões pertencentes ou controlados por prestadora de serviços de telecomunicações ou de outros serviços de interesse público, de forma não discriminatória e a preços e condições justos e razoáveis”, conforme se depreende do artigo 97 do referido diploma legal.
Mesmo raciocínio deve ser feito em relação ao compartilhamento de torres e antenas de celular, disciplinada pela Lei nº 13.116, de 20 de abril de 2015.
No passado tais serviços públicos eram prestados diretamente por instituições estatais, sendo que do compartilhamento não resultava em remuneração de uma para outra. Porém, após a privatização desses serviços, o compartilhamento passou a ser usado como fonte de receita das empresas detentoras das estruturas existentes, mediante sua disponibilização para outras usuárias.
Para disciplinar as relações jurídicas entre empresas detentoras da infraestrutura existente e aquelas interessadas em utilizá-la, a ANATEL, a ANEEL e a ANP aprovaram a Resolução Conjunta nº 001/1999 que define o Regulamento Conjunto para Compartilhamento de Infraestrutura entre os setores de Energia Elétrica, Telecomunicações e Petróleo.
No que diz respeito especificamente ao compartilhamento de postes e cabos da rede de distribuição de energia elétrica, as empresas detentoras de tais equipamentos estabelecem preços com base no número de postes utilizados pelas solicitantes, por número de pontos de fixações nos postes, por instalação de equipamentos nos postes e por uso de dutos.
Segundo a ANATEL, as normatizações existentes decorrentes da Resolução Conjunta nº 001/1999 não regulam a quantidade de cabos ou equipamentos a serem fixados nos postes. “Cabe às distribuidoras detalhar as regras de utilização dessa infraestrutura e realizar a boa gestão dos postes, atividade pela qual são remuneradas pelos prestadores ocupantes”.
Superado tais considerações, adentrando nas alegações da fiscalizada proferidas no sentido de afastar a incidência do ISS sobre as operações de compartilhamento de infraestrutura, nota-se que a Recorrente argumentou que o STF, por meio da Súmula Vinculante n° 31, reconheceu a inconstitucionalidade da exigência do ISS sobre as operações de locação de bens, as quais não têm natureza de "serviço" e, portanto, não configuram fato gerador do ISS.
De fato, razão assiste a Recorrente quanto esta afirmação, de forma genérica, que não incide ISSQN sobre operações de locações de bens móveis; contudo, o entendimento em questão somente é aplicável quando tais operações estiverem dissociadas da prestação de serviços, ou seja, quando alocação for simples e pura.
Ocorre que dá análise dos autos constata-se, primeiramente, que não houve tributação de bens locados, que o serviço tributado foi o de compartilhamento de infraestrutura de postes previsto no subitem 3.04 da lista de serviços; segundo, nas relações mistas e complexas quando as obrigações de dar e fazer estiverem baralhadas seja em relação ao objeto ou em relação ao valor da operação caberá, a princípio, a tributação pelo ISSQN. Este último entendimento decorreu da Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 3142/DF julgada em 2020 pelo STF, conforme ementa abaixo transcrita:
EMENTA Ação direta de inconstitucionalidade. Direito Tributário. ISS. Relações mistas ou complexas. Orientação da Corte sobre o tema. Subitem 3.04 da lista anexa à LC nº 116/03. Locação, sublocação, arrendamento, direito de passagem ou permissão de uso, compartilhado ou não, de ferrovia, rodovia, postes, cabos, dutos e condutos de qualquer natureza. Interpretação conforme. Necessidade de as situações descritas integrarem operação mista ou complexa. Local da ocorrência do fato gerador. Ausência de violação dos princípios da razoabilidade ou da proporcionalidade. 1. Nas relações mistas ou complexas em que não seja possível claramente segmentar as obrigações de dar e de fazer – “seja no que diz com o seu objeto, seja no que concerne ao valor específico da contrapartida financeira” ( Rcl nº 14.290/DF-AgR, Tribunal Pleno, Rel. Min. Rosa Weber) –, estando a atividade definida em lei complementar como serviço de qualquer natureza, nos termos do art. 156, III, da Constituição Federal, será cabível, a priori, a cobrança do imposto municipal. Aplicação do entendimento ao subitem 3.04 da lista anexa à LC nº 116/03. 2. O art. 3º, § 1º, da LC nº 116/03 não viola os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. Ele estabelece que se considera ocorrido o fato gerador e devido o imposto em cada município em cujo território haja extensão de ferrovia, rodovia, postes, cabos, dutos e condutos de qualquer natureza, objetos de locação, sublocação, arrendamento, direito de passagem ou permissão de uso, compartilhado ou não. Existência de unidade econômica, para fins de tributação, em cada uma dessas urbes, ainda que o sujeito passivo não tenha nelas instalado unidade de gerenciamento de atividades, filial ou mesmo infraestrutura operacional para calcular ou pagar o imposto. 3. Ação direta de inconstitucionalidade julgada parcialmente procedente, conferindo-se interpretação conforme à Constituição Federal ao subitem 3.04 da lista anexa à LC nº 116/03, a fim de se admitir a cobrança do ISS nos casos em que as situações nele descritas integrem relação mista ou complexa em que não seja possível claramente segmentá-las de uma obrigação de fazer, seja no que diz com o seu objeto, seja no que concerne ao valor específico da contrapartida financeira.
(STF - ADI: 3142 DF, Relator: DIAS TOFFOLI, Data de Julgamento: 05/08/2020, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 09/10/2020)
Contra o acórdão do Pleno do STF foram interpostos Embargos de Declaração sendo que o Ministro Relator Dias Toffoli sustentou não ser possível a cobrança do ISS em relação as situações descritas nos subitens 3.04 da lista anexa à LC n° 116/2003 quando elas forem isoladamente consideradas, sendo permitido a cobrança do referido imposto quando houver relação mista ou complexa em que não seja possível apartá-las de uma obrigação de fazer. Na ocasião, o Relator citou, como exemplo, a possibilidade de incidência de ISS sobre serviço de manutenção no caso de contrato de ferrovia prever de modo baralhado tal obrigação.
Neste sentido, a Recorrente sustenta que as operações de compartilhamento realizadas são puras e simples e formalizadas em contratos exclusivos, não estando, de modo algum, integradas ou misturas com outras atividades sujeitas à incidência do ISS. Entretanto, conforme bem arrazoado pela autoridade lançadora, o alegado não merece prosperar, posto que há itens nos instrumentos Contratuais disponibilizados que evidenciam obrigações de fazer em favor das Ocupantes de modo atrelado e baralhado ao uso compartilhado de postes da fiscalizada, tais como:
- disponibilização de mão de obra especializada pela Energisa para a prestação de serviço de análise e aprovação dos projetos de compartilhamento;
- prestação de serviço de acompanhamento e avaliação técnica;
- prestação de serviços de fiscalização e do uso compartilhado pela ocupante;
- prestação de serviço de obra de adequação da infraestrutura compartilhada;
Diante disso, a tese defendida pela fiscalizada de que é inconstitucional a exigência de ISS sobre operações de compartilhamento de infraestrutura é desprovida de fundamentação legal, posto que o subitem 3.04 não foi declarado inconstitucional, sendo que o STF, quando do julgamento da ADI 3142/DF, estabeleceu, tão somente, que seria possível a tributação pelo ISSQN diante de operações mistas e complexas no caso em que estivessem baralhadas as obrigações de dar e fazer,desde que a atividade estivesse definida em lei complementar.
Assim, a cobrança do imposto depende da análise específica do caso concreto, sendo que haverá incidência de ISSQN naquelas situações nas quais os contratos são firmados de forma genérica, sem segregação das atividades de dar e de fazer. Logo, claro está nos autos que os serviços tributados decorrem de operação mista ou complexa e que não é possível segmentar as obrigações de fazer (prestação de serviço) da obrigação de dar (mera locação), posto que há diversas evidencias que demonstram a necessidade de disponibilização de mão de obra por parte da Detentora para operacionalização do contrato de compartilhamento de postes com firmado com as respectivas Ocupantes.
3.3 - Do caráter simples e unitário do compartilhamento de infraestrutura realizado pela recorrentee da nulidade por falta de indicação dos serviços tributáveis pelo ISS, que (supostamente) estariam vinculados à atividade de compartilhamento de infraestrutura
Neste ponto, a Recorrente destacou que não houve indicação da existência de outros serviços passíveis de incidência do ISS, sendo que não basta afirmar que as operações envolvem contratos complexos ou mistos, necessário é a indicação clara e precisa de quais seriam estes outros serviços.Entendeu a fiscalizada que não incide ISS sob as atividades de compartilhamento de postes por não haver nenhuma outra atividade ou serviço sujeito à incidência do ISS. Aludiu ainda que a decisão recorrida tão somente fez mencionar de forma genérica que os contratos seriam mistos, sem apresentar qualquer fundamentação para tanto.
Conforme já pontuado, firmou o STF entendimento de que se as situações descritas no subitem 3.04 da lista anexa à LC nº 116/03, quando, por si sós, levadas em conta, revelam não ser possível extrair fato tributável pelo ISS; entretanto, o mesmo não se pode dizer se as mesmas situações estiverem baralhadas com alguma obrigação de fazer, isto é, se elas integrarem relação mista ou complexa em que não for possível claramente separá-las de uma obrigação desse tipo. Nesse caso, será cabível, a priori, a cobrança do imposto municipal.
Ademais, ainda que o Ministro Dias Toffoli tenha citado como exemplo de possibilidade de incidência de ISS o serviço de manutenção baralhado com atividade relacionada a contrato de ferrovia, destaca-se que na situação sob escrutínio, os serviços identificados nos Contratos vão muito além da manutenção da estrutura envolvendo, como analisado, atividades de aprovação de projetos, acompanhamento e fiscalização, adequação de estrutura para Ocupantes, entre outras, ou seja, verdadeiras obrigações de fazer, passiveis de incidência de ISSQN.
Da análise dos contratos apresentados pela Energisa e juntados aos autos pela autoridade fiscal (fls. 232/313 - processo nº 828147/22), fica evidenciado a natureza dos serviços sendo possível observar que cada contrato prevê, de maneira atrelada ou uso compartilhado de postes de distribuição de energia elétrica, a disponibilização de mão de obra especializada pela Detentora Energisa para a prestação de serviços. Neste aspecto, fica evidente os serviços de analisar e aprovar projetos, acompanhar, vistoriar, fiscalizar, mudar cabos inconformes, fazer adaptações, remover canos instalados em desacordo com o regulamentado, orientar, prestar consultoria e assessoria, dar manutenção, entre outros. Ou seja, há uma construção, um pacote de serviços para a garantia do compartilhamento. Logo, considerando que não há segregação dessas atividades em seu objeto e na sua remuneração, resta comprovado a existência de uma relação mista ou complexa havendo então incidência de ISS sobre o valor total previsto nos Contratos.
Diante disso, ainda que os dispositivos contratuais sejam claros no que diz respeito as diversas obrigações de fazer (prestação de serviço) tendo estas sido destacadas tanto pelo órgão lançador quanto pelo julgador de primeira instância, percebe-se que a autoridade fiscal, em suas razões recursais, correlacionou os serviços que se encontram baralhados em todos os Contratos com outros subitens da lista de serviço (Processo n° 969247/2024) de forma a evidenciar, minuciosamente, a relação mista ou complexa dos serviços prestados, vide exemplo abaixo:
Figura 08: Demonstrativo de serviços que evidenciam relação mista ou complexa.
Assim, os Contratos de compartilhamento, ao contrário do alegado pela Recorrente, abrangem o compartilhamento de infraestruturas, bem como, o envolvimento de outras atividades, serviços ou operações, razão pela qual a incidência do ISSQN sobre os serviços prestados não pode ser afastada, tampouco há qualquer irregularidade na autuação e na decisão de primeira instância que justifique o pedido de anulação do auto de infração questionado.
3.4 - Da apuração de valores de ISS indevidos e a maior em decorrência do arbitramento realizado
Contesta a Recorrente que há erro na apuração da base de cálculo, visto que decorreu de operações de compartilhamento não realizadas e não ocorridas com terceiros e que a fiscalização possuía todos os meios e informações para incluir na base de cálculo do imposto somente os pontos de fixação ocupados, mas, mesmo assim, optou-se por incluir na base de cálculo do arbitramento também os pontos "à disposição”. Acrescentou que a base de cálculo arbitrada no Auto de Infração levou em conta não somente os pontos de fixação efetivamente ocupados/compartilhados, mas a totalidade dos pontos existentes no Município.
Preliminarmente importa registrar que a Recorrente, conforme destacado nas razoes recursais, embaraçou a fiscalização de forma reiterada, tendo sido autuada por duas vezes (Autos de Embaraço Nº2885/2022 e Nº2887/2022). Além disso, a Energisa somente forneceu os documentos solicitados, de forma parcial, após Representação Fiscal para Exibição Judicial dos Livros e Documentos Fiscais e para Ação Penal de Crime contra a Ordem Tributária efetuada junto ao Ministério Público (fls. 167/178V – processo n° 828147/2022). Assim, claro está que a fiscalizada dificultou o progresso da ação fiscal por não colaborar de forma plena para com o trabalho do fisco.
Observa-se que em consequência dessa não colaboração e da entrega parcial dos documentos solicitados, a autoridade fiscal emitiu o Termo de Constatação e Intimação Fiscal NO 072022/00007/2022 (fls. 192/196 - processo n° 828147/2022) por meio do qual foi cientificado a fiscalizada que:
- seria considerado, para fins de apuração da base de cálculo do ISSQN mensal, o valor médio dos pontos de fixação ocupado ou à disposição relativo aos Contratos entregues caso a Energisa não apresentasse o valor do pontos de fixação ocupado ou à disposição referente as 56 empresas Ocupantes dos postes;
- do Relatório de Ocupação de Uso Mútuo disponibilizado pela Energisa foi extraído o nome das empresas Ocupantes; bem como, a quantidade de cabos (pontos de fixação) conforme colacionado às folhas 188/191 do processo n° 828147/2022;
Assim, considerando que a fiscalizada não apresentou todos os contratos, a autoridade fiscal procedeu com a constituição do crédito tributário arbitrando a base de cálculo do ISSQN referente as 19 empresas Ocupantes, conforme previsto no Termo de Constatação e Intimação Fiscal NO 072022/00007/2022, para as quais a fiscalizada não apresentou o valor dos pontos de fixação ocupados ou à disposição.
Concernente ao procedimento de arbitramento efetuado pontua-se que o artigo 148 da Lei n° 5.172/1966 (Código Tributário Nacional) previu tal possibilidade, vejamos:
Art. 148. Quando o cálculo do tributo tenha por base, ou tome em consideração, o valor ou o preço de bens, direitos, serviços ou atos jurídicos, a autoridade lançadora, mediante processo regular, arbitrará aquele valor ou preço, sempre que sejam omissos ou não mereçam fé as declarações ou os esclarecimentos prestados, ou os documentos expedidos pelo sujeito passivo ou pelo terceiro legalmente obrigado, ressalvada, em caso de contestação, avaliação contraditória, administrativa ou judicial.
A Lei n° 1.178/1991 (Código Tributário Municipal), por sua vez, também tratou dessa técnica de lançamento conforme se depreende de seu artigo 90 abaixo transcrito:
Art. 90 - O valor da prestação de serviço, sem prejuízo da aplicação das penalidades cabíveis, poderá ser arbitrado pela autoridade fiscal na ocorrência de pelo menos uma das seguintes hipóteses:
I - deixar o contribuinte de exibir ao fisco, no prazo regulamentar, os livros e os documentos fiscais de utilização obrigatórios, e demais elementos necessários à comprovação do valor real dos serviços prestados, inclusive nos casos de perda e inutilização destes;
II - o contribuinte não possuir livros ou documentos fiscais e/ou contábeis obrigatórios;
III - os elementos necessários à comprovação dos serviços prestados exibidos pelos sujeitos passivos ou por terceiro obrigado sejam omissos ou não mereçam fé;
IV - o preço do serviço seja notoriamente inferior ao praticado no mercado, ou fique constatada a existência de fraude;
V - exercício de qualquer atividade que constitua fato gerador do imposto, sem se encontrar o sujeito passivo devidamente inscrito no órgão competente;
VI - existência de atos qualificados em lei como crimes ou contravenções ou que, mesmo sem essa qualificação, sejam praticados com dolo, fraude ou simulação, atos esses evidenciados pelo exame de livros e documentos do sujeito passivo, ou apurados por quaisquer meios diretos ou indiretos;
Logo, verifica-se que o arbitramento tributário é admissível, por exemplo, quando o sujeito passivo deixa de prestar as declarações ou esclarecimentos relacionados ao fato gerador do tributo, bem como, quando não fornece elementos necessários à comprovação do valor real dos serviços prestados, hipótese em que tais inobservâncias ao dever de colaboração acarretam na impossibilidade de mensuração do fato jurídico tributário com exatidão.
Nessa senda, considerando o caso concreto, contata-se que o arbitramento foi efetuado somente em relação aos pontos de fixação para os quais a fiscalizada informou haver empresas Ocupantes; contudo, não informou valores, tampouco apresentou respectivos Contratos.
Especificamente no que diz respeito a inclusão na base de cálculo do ISSQN dos pontos “a disposição”alegado pela recorrente, é possível concluir, da análise da fórmula constante nos Contratos para o cálculo do Valor de Compartilhamento Mensal, que não há diferenciação entre “pontos de fixação ocupado ou à disposição”, vejamos:
Figura 09: Recorte Contrato N° EMT-APEC-12-2018
Neste sentido, cumpre registrar que, no caso sob análise, o ISSQN incide sobre o serviço de compartilhamento de postes para passagens de cabos, segundo previsão do subitem 3.04 do artigo 70, §1º da Lei n° 1.178/1991. O fato gerador ocorre quando os pontos nos postes são disponibilizados/compartilhados pela Detentora, motivo pelo qual, para fins de incidência do ISSQN, não é relevante apurar se a Ocupante está ou não utilizando a estrutura, visto que a prestação dos serviços pela Energisa já ocorreu.
Além disso, repisa-se que a quantidade de pontos de fixação utilizados para apuração da base de cálculo do ISSQN foi disponibilizada pela própria fiscalizada por meio do arquivo de Excel intitulado “Relatório de Ocupação de Uso Mutuo – Várzea Grande”, da coluna “M” intitulada “Qtde Cabos” que se extraiu a quantidade de pontos de fixação, razão pela qual não há fundamento na alegação de que a apuração da base de cálculo foi efetuada em desacordo com a realidade dos fatos, conforme exemplo abaixo extraído do processo n° 969247/2024 (contrarrazões do recurso administrativo):
Figura 10: Recorte do “Relatório de Ocupação de Uso Mútuo – Várzea Grande” - Empresa Ocupante NÃO INFORMADO, Quantidade de Pontos de Fixação = 136.509
Face ao exposto, não se verifica a existência de erro na apuração da base de cálculo do imposto devido, visto que a fiscalização considerou tão somente a quantidade de pontos informados como compartilhados pela Recorrente.
Em relação ao valor (R$) dos pontos de fixação, a fiscalizada não apresentou todos os contratos e restou a autoridade fiscal proceder com o arbitramento para a constituição do crédito tributário das 19 empresas Ocupantes, conforme previsto no Termo de Constatação e Intimação Fiscal NO 072022/00007/2022.
Portando, através da documentação entregue pela ENERGISA, foi elaborado o MDL - MAPA DESCRITIVO DE LEVANTAMENTO DE RECEITA TRIBUTÁVEL - ISS/PRÓPRIO -Valor por Ponto de Fixação Ocupado ou à Disposição ARBITRADO pela Média dos Contratos Entregues pela ENERGISA - ANEXO XI (Processo 823871/2022, folha 07).
Figura 11: ANEXO XII (Processo 823871/2022, folha 07).
Assim, visto que a própria Recorrente não forneceu todas as informações solicitadas pelo fisco, esta deu causa ao emprego do procedimento do arbitramento, sendo este legalmente previsto e aplicável diante da ausência de colaboração por parte do contribuinte visando assegurar a justa apuração e arrecadação dos tributos devidos. Por tais razões, não verifico apuração a maior do crédito tributário, tampouco erro na base de cálculo do imposto devido, motivo pelo qual manifesto pela improcedência do pedido de nulidade do lançamento.
3.6 - Da ilegalidade da exigência de multa em valor superior a 100% do tributo incidente na operação
O último ponto que a Recorrente impugnou refere-se a multa sancionatória aplicada com percentual superior a 100% do tributo que, no seu entendimento, é ilegal, violando o princípio constitucional do não-confisco previsto no artigo 150, inciso IV da CF. Alega a fiscalizada que a decisão recorrida julgou improcedente a impugnação nesse ponto tão somente em razão de a penalidade estar prevista em lei e que jurisprudência do STF reconhece o caráter confiscatório de multas que superem 100% do valor do tributo exigido, requerendo assim a anulação integral da multa imposta, ou, ao menos, a sua redução para 100% do valor do imposto devido na operação.
Neste aspecto, cumpre observar que tributo, nos termos do artigo 3º da Lei n° 5.172/1966 (Código Tributário Nacional) é “... toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada” (destaque meu). O artigo 150, inciso IV da CF mencionado pela Recorrente previu que “Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (....) IV- utilizar tributo com efeito de confisco (...)”(destaque meu).
Considerando os dispositivos legais acima transcrito facilmente se observa que multa e tributo são conceitos distinto, sendo que a multa é um tipo de sanção por prática de ato ilícito, razão pela qual,tecnicamente, não é cabível invocar o princípio do não confisco para multas de cunho sancionatório, visto que a previsão constitucional é especifica para tributos. Ademais, não se verifica previsão constitucional para mitigar penalidades decorrentes de atos ilícitos.
Por fim, ainda no que diz respeito à redução da multa, verifica-se que o art. 294, II, “b” do CTM/VG, estabelece que nos casos de levantamento fiscal a multa a ser aplicada corresponde a 150% não podendo a autoridade fiscal realizar qualquer juízo de oportunidade e conveniência acerca da aplicação da multa sancionatória, visto que não se trata de ato discricionário.
Logo, os argumentos trazidos pela Recorrente não encontram amparo na legislação tributária, tampouco na Constituição Federal, de forma que a ilegalidade da multa aventada pela fiscalizada aplicada pela autoridade fiscal quando do lançamento do imposto devido não merece acolhimento.
3.7 - Da Conclusão
Posto isso e observada as disposições legais da Constituição Federal de 1988, da Lei n° 5.172/1966 (Código Tributário Nacional), da Lei nº 116/2003 e da Lei n° 1.178 (Código Tributário do Município de Várzea Grande) dou conhecimento no presente, ante a sua tempestividade e admissibilidade, o qual se encontra devidamente motivado; contudo, VOTO PELO IMPROVIMENTO DO RECURSO VOLUNTÁRIO, mantendo-se incólume a decisão de 1ª instância, em consequência, mantendo a higidez e exigibilidade do crédito tributário apontado pelo Auto de Infração n.º 3054/2022.
Várzea Grande/MT,19 de agosto de 2024.
Emília De Oliveira Furlaneto
Conselheira
Acorda, em Turma, o Conselho Municipal de Recurso Fiscal de Várzea Grande/MT, na conformidade da ata dos julgamentos, por unanimidade, dar conhecimento quanto aos recursos interpostos pelo ENERGISA MATO GROSSO DISTRIBUIDORA DE
ENERGIA S/A, CNPJ: 03.467.321/0039-61, por preencher os pressupostos legais, e no mérito
negar-lhes provimento para manter o lançamento dos crédito tributário de ISSQN, período de julho de 2014 a janeiro de 2017, consubstanciado por meio do Auto de Infração e Imposição de Multa(AIIM) n° 3054/2022.
Participaram da sessão de julgamento a Relatora do processo Sra. Emília de Oliveira Furlaneto – representante do Conselho Regional de Contabilidade – CRC, Sra. Stefania Borges da Silva - Presidente do Conselho Municipal de Recursos Fiscais, Sra. Natacha Gabrielle Dias de Carvalho Lima - representante da Procuradoria Geral do Município de Várzea Grande-MT, Sr. Fernando Luiz Krupiniski - representante da Secretaria Municipal de Gestão Fazendária ,Sr. Jefferson Aparecido Pozza Fávaro – representante da OAB/MT, o Sr. Rodrigo Yamata Chagas –representante do Conselho Regional de Administração – CRA, Sr. Antônio Barros de Souza - representante do Conselho Regional de Corretores de Imóveis-CRECI e Sr. Robson Luiz de Figueiredo Mendonça -representante Poder Legislativo Municipal de Várzea Grande.
Várzea Grande-MT, 12 de Setembro de 2024.
STEFANIA BORGES DA SILVA
Presidente
FERNANDO LUIZ KRUPINISKI
Conselheiro
NATACHA GABRIELLE DIAS DE CARVALHO LIMA
Conselheira
EMÍLIA DE OLIVEIRA FURLANETO
Conselheira
JEFFERSON APARECIDO POZZA FÁVARO
Conselheiro
RODRIGO YAWATA CHAGAS
Conselheiro
ANTÔNIO BARROS DE SOUZA
Conselheiro
ROBSON LUIZ DE FIGUEIREDO MENDONÇA
Conselheiro