Jornal Oficial Eletrônico dos Municípios - Mato Grosso

DECISÃO PROFERIDA PELO PREFEITO

Campo Verde/MT, 14 de novembro de 2024.

Referência: Processo nº 2669/2024.

Solicitação nº2523/2024.

Pregão Eletrônico n° 105/2024.

Análise de Recurso Administrativo interposto pela empresa PORCEL DECORAÇÕES LDA e V. LIMA ARTEFATOS E LOGISTICA LTDA, e contrarrazões da empresa SÓ NATAL LTDA.

ASSUNTO: ANÁLISE DE RECURSO ADMINISTRATIVO.

DECISÃO PROFERIDA PELO PREFEITO

Cuidam-se de Recurso Administrativo manejado pelas empresas PORCEL DECORAÇÕES LDA e V. LIMA ARTEFATOS E LOGISTICA LTDA a qual visava a reforma da decisão da Comissão de Licitação que CLASSIFICOU a empresa SÓ NATAL no lote 10 no Pregão Eletrônico mencionado alhures.

Expõe a recorrente que o próprio edital do Pregão Eletrônico em questão, prevê que será considerado preço inexequível os inferiores a 50% (cinquenta por cento) do orçado pela Administração.

Que a proposta apresentada pela empresa SÓ NATAL LTDA para o lote 10, equivale a 28,21% do valor expresso em edital, baixando de R$ 1.407.408,30 (um milhão quatrocentos e sete mil quatrocentos e oito mil e trinta centavos) para R$ 397.029,00 (trezentos e noventa e sete mil e vinte e nove reais). Já a segunda colocada teria ofertado 35,60% do valor inicial.

Alegou que o artigo 59 da Lei 14.133/21 traz clareza que as propostas com valores inferiores a 50% do valor orçado pela Administração serão desclassificadas por inexequibilidade.

Por fim, requereu a reforma da decisão que habilitou a empresa Só Natal, bem como desclassificas todas as empresas que apresentaram propostas abaixo de 50% do valor orçado.

Contrarrazoando a empresa SÓ NATAL, menciona que as alegações da recorrente são meramente protelatórias, em razão do seu insucesso nas propostas.

Que a recorrida não participaria de uma licitação se não tivesse condições de entregar os produtos, incorrendo em riscos de sofrer penalidades. Se colocou à disposição para diligências, por parte da Administração Pública.

Citou entendimento do TCU e jurisprudência do TJJ, no sentido que antes de desclassificar a empresa por proposta inexequível, deverá ser oportunizado que ela apresente planilha de custos comprovando a exequibilidade.

Ao final requereu fosse mantida a decisão da Comissão que a Habilitou como vencedora.

A empresa V. LIMA ARTEFATOS E LOGISTICA LTDA alega que a empresa SÓ NATAL não cumpriu o item 7.1 “A” do edital, no que concerne ao ramo de atividade compatível com o objeto no que concerne ao item 10, “locação montagem e desmontagem de uma carreta temática baú modelo sider na configuração em que possa ser removida a lona nas laterais, nas dimensões 15x2,48 x2,70 contendo 3 eixos. (...) Aluguel para todo o período de um cavalo mecânico com fornecimento de óleo diesel e todas as despesas que vierem a ter”.

Que considerando as características do objeto, é obrigação da empresa constar em seu Contrato Social Locação de Veículo, o que a recorrida não possui.

Afirmou ainda que tentando comprovar sua capacidade para atender o objeto licitado, a recorrida junta atestado de capacidade técnica e nota fiscal, porém ambos foram emitidos no mês de outubro do corrente ano e que a nota fiscal fora emitida um dia após o atestado. A recorrente questiona se realmente o serviço teria sido prestado.

Alegou ainda que ficou demonstrado nos autos que a recorrida não tem capacidade para o serviço, cabendo tão somente a inabilitação da mesma, no lote em questão.

Por fim requereu a inabilitação na empresa SO NATAL, para o lote 10.

Contrarrazoando, a empresa recorrida, afirma que a emissão da nota no ano seguinte aos serviços prestados foi por questões comerciais, não havendo qualquer ilegalidade ou impedimento para tanto.

Que juntara junto ao atestado e a notas, fotos e vídeos comprovando ter executado os serviços em debate.

Em relação ao alegado de inconsistência no CNAE ao objeto, destaca ser importante observar que o objeto licitado é ” REGISTRO DE PREÇOS PARA FUTURA E EVENTUAL AQUISIÇÃO DE MATERIAS DE DECORAÇÃO NATALINA”. Desta forma a empresa estaria totalmente enquadrada para a realização do serviço a ser contratado.

Afirma que o CNAE não determina que a empresa é possuidora de todos os serviços e cita o entendimento do Dr. Adriano Biancolini, no sentido de que a Administração Pública ateste que o particular detém aptidão técnica suficiente para executar o objeto da licitação, comprovando, por meio de apresentação de atestados, que já executou atividade compatível em características, quantidades e prazos com aquela licitada pala Administração.

Mencionou ainda, que está no ramo a anos, não sendo uma empresa aventureira.

Consultada a Procuradoria Jurídica do Município, esta registrou que as questões pertinentes à regularidade do edital foram tratadas pela Procuradoria, despicienda, portanto, nova avaliação de todo o arcabouço, pelo que me atenho à análise direta dos recursos e contrarrazões do certame.

Do ponto de vista formal, vislumbrou a tempestividade recursal.

Destacou que a Lei de Licitações além de estabelecer as normas para contratação de bens e serviços, indica as regras que necessariamente devem constar nos documentos, referentes ao objeto a ser contratado. A despeito do tema, leciona o doutrinador José dos Santos Carvalho Filho:

Deve o administrador, ao confeccionar o edital, levar em conta o real objetivo e a maior segurança para a Administração, já que é a verdadeira mens legis. (Manual de Direito Administrativo, 23ª ed., Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2010, p. 310/311).

O edital é a lei interna da licitação ao qual se vinculam tanto a Administração, quanto os licitantes, posto que devem atender às regras contidas no instrumento convocatório, sob pena de inabilitação.

Assim, o agente público na prática de seus atos está obrigado a observar alguns princípios insertos no ordenamento jurídico, dentre os quais se encontra o Princípio da Vinculação ao Instrumento Convocatório, que é corolário ao Princípio da Legalidade, sendo certamente a diretriz basilar da conduta dos agentes da Administração.

Ressaltou que, da mesma forma que a Carta Magna de 1988, a Constituição do Estado de São Paulo, em seu art. 111, prevê, explicitamente, o princípio da legalidade como um dos que regem a Administração Pública.

Explicou que no concerne a exequibilidade/inexequibilidade da proposta da proposta, os descontos além do estipulado em edital, não são suficientes para inabilitar a empresa.

A lei 14.133/21 estabelece critérios para avaliar a exequibilidade das propostas em licitações públicas, permitindo a desclassificação de propostas com valores inferiores a 75% do valor orçado, exceto se comprovada sua viabilidade.

Na legislação atual, se limita a prever um critério objetivo para aferição da inexequibilidade das propostas referentes a obras e serviços de engenharia.

O art. 59, §4º, diz que: "no caso de obras e serviços de engenharia, serão consideradas inexequíveis as propostas cujos valores forem inferiores a 75% do valor orçado pela Administração".

No entanto, o inc. IV do mesmo artigo determina a desclassificação das propostas que "não tiverem sua exequibilidade demonstrada, quando exigido pela Administração" e o § 2º do art. 59 acrescenta que "a Administração poderá realizar diligências para aferir a exequibilidade das propostas ou exigir dos licitantes que ela seja demonstrada, conforme disposto no inciso IV do caput deste artigo", deixando explícito o poder-dever de promover diligências relacionadas à avaliação das propostas, ainda que com valores inferiores a 75% do valor orçado.

Sobre o tema, convém mencionar os ensinamentos de Marçal Justen Filho, proferidos ainda sob a égide da lei 8.666/93, mas que ainda podem ser aplicados inteiramente:

Não se afigura defensável, porém transformar em absoluta a presunção do § 1º. Se o particular puder comprovar que sua proposta é exequível, não se lhe poderá interditar o exercício do direito de apresentá-la. É inviável proibir o Estado de realizar contratação vantajosa. A questão é de fato, não de direito. Incumbe o ônus da prova da exequibilidade ao particular. Essa comprovação poderá fazer-se em face da própria Administração, pleiteando-se a realização de diligência para tanto.

(...)

Subordinar o direito do licitante à prévia impugnação ao orçamento apresentado é violar o princípio da isonomia. Todos os demais licitantes estariam advertidos que um outro concorrente irá formular proposta de valor mais reduzido. Estaria comprometida a igualdade dos participantes. Por outro lado, seria um despropósito imaginar que a omissão ou silêncio dos licitantes tornaria válido orçamento excessivo ou desvinculado da realidade econômica. Por tais motivos, reputa-se cabível que o particular, ainda que não impugne o valor orçado, defenda a validade de proposta de valor reduzido, mas exequível.

Ainda nas palavras de Marçal Justen Filho:

Comporta uma ressalva prévia sobre a impossibilidade de eliminação de propostas vantajosas para o interesse sob tutela do Estado. A desclassificação por inexequibilidade apenas pode ser admitida como exceção, em hipóteses muito restritas. Nesse ponto, adotam-se posições distintas das anteriores perfilhadas. O núcleo da concepção ora adotado reside na impossibilidade de o Estado transformar-se em fiscal da lucratividade privada plena admissibilidade de propostas deficitárias. (in comentários à lei de licitações e contratos administrativos, 12ª ed. São Paulo: Dialética, 2008, p. 601)

Acrescenta, ainda o doutrinador, ao interpretar o disposto no art. 48, II e § 1º, a e b, da lei 8.666/93, in verbis:

5.1) A distinção entre inexequibilidade absoluta (subjetiva) e relativa (objetiva).

Discorda-se do entendimento de que todas as hipóteses de inexequibilidade comportam tratamento jurídico idêntico. Ao contrário, deve impor-se uma diferença fundamental, destinada a averiguar, se a proposta pode ou não ser executada pelo licitante, ainda que seu valor seja deficitário. A questão fundamental não reside no valor da proposta, por mais ínfimo que o seja - o problema é a impossibilidade de o licitante executar aquilo que ofertou.

A formulação desse juízo envolve uma avaliação da capacidade patrimonial do licitante. Se ele dispuser de recursos suficientes e resolver incorrer prejuízo, essa é uma decisão empresarial privada. Sob esse ângulo, chega a ser paradoxal a recusa da Administração em receber proposta excessivamente vantajosa.

5.2) A imposição constitucional: Admissibilidade de benefícios em prol do Estado.

Enfim, seria inconstitucional o dispositivo legal que vedasse a benemerência em prol do Estado. Impor ao Estado o dever de rejeitar proposta gratuita é contrário à Constituição. Se um particular dispuser- se a aplicar seus recursos para auxiliar o Estado, auferindo remuneração irrisória não pode ser vedado por dispositivo infraconstitucional. Cabe admitir, portanto, que o Estado perceba vantagens e benefícios dos particulares. (...)

Em que pese a maior parte da jurisprudência ter sido proferida ainda sob a égide da lei 8.666, acórdãos recentes analisaram a questão já com enfoque nas regras da lei 14.133, corroborando não só o poder-dever da Administração Pública de promover diligências, como também o entendimento de que a avaliação das propostas deve se dar com cautela, pois muito dificilmente a Administração conseguirá compreender as peculiaridades de determinada atividade econômica, e todo o racional que envolve a formação do preço, tal qual o licitante.

Iremos destacar abaixo, alguns trechos de acórdãos recentes do TCU, em que a posição acima citada vem sendo declarada reiteradamente:

Além disso, o Tribunal, em sua jurisprudência (acórdãos 325/07, 3.092/14, ambos do Plenário), apresentou exemplos de estratégias comerciais que podem levar uma empresa a reduzir sua margem de remuneração incluída em sua proposta de preços, a saber: (i) interesses próprios da empresa em quebrar barreiras impostas pelos concorrentes no mercado; ou (ii) incrementar seu portfólio; ou ainda (iii) formar um novo fluxo de caixa advindo do contrato.

Em outras palavras, ainda que a proposta da licitante tenha sido inferior ao patamar de 75% do valor orçado pela Administração, a empresa pode ter motivos comerciais legítimos para fazê-lo, cabendo à Administração perquiri-los, dando oportunidade ao licitante para demonstrar a exequibilidade do valor proposto. (acórdão 465/24 - Plenário - Data da sessão: 20/3/24).

24. O melhor tratamento da matéria parece remeter ao entendimento de que não é papel do Estado pugnar pela exequibilidade das propostas, exercendo uma espécie de curatela dos licitantes. Ao tutelar a lucratividade dos proponentes e a exequibilidade das propostas, o Poder Público interfere indevidamente na seara privada criando restrições indevidas para o setor produtivo praticar os preços que bem entender e, por conseguinte, também arcar com as consequências de suas decisões.

25. Ainda que fosse possível estabelecer em lei regras realmente eficazes para analisar a exequibilidade, tais regras não poderiam captar diferentes tipos de decisão empresarial. A título de exemplo, cito o caso do particular que oferta preço inexequível porque deseja obter um determinado atestado de capacidade técnica para conseguir entrar em um novo mercado. É o custo de aquisição de um novo cliente, que muitas vezes o setor produtivo está disposto a incorrer. Em outro exemplo, o particular poderia ofertar preço inexequível por necessidades de obter caixa ou desovar estoques de produtos que estão prestes a perecer ou que não terão outra serventia.

26. Existem outros benefícios indiretos ao particular além dos preços ofertados na licitação. Cita-se o exemplo de um fabricante de veículos que tem um retorno positivo de sua imagem ao fornecer viaturas para as forças policiais, assim como os futuros ganhos que terá ao vender as peças de reposição e realizar a manutenção das viaturas. Esta própria Corte de Contas recentemente obteve em comodato, de forma totalmente gratuita, a utilização de dois veículos de alto custo para uso de suas autoridades. Qualquer regra de exequibilidade que se preveja em lei dificilmente captará todas as nuances da atividade empresarial privada. (Acórdão 803/24 - Plenário - Data da sessão: 24/4/24).

Ainda, de acordo com Acórdão 2.378/2024 do TCU, é irregular desclassificar um licitante com base na hipótese de que sua proposta está inexequível.

Desta forma, é necessário abrir diligencias, solicitando que a empresa apresente planilha de composição de preço, afim de comprovar a exequibilidade da proposta.

Em relação ao alegado de que o CNAE nem o contrato social da empresa possui atividade de locação, o que ensejaria a desclassificação da empresa recorrida, não prospera.

No Brasil, as empresas podem explorar qualquer atividade que não seja expressamente ilícita (art. 170 da Constituição). Não há, na Lei de Licitações, exigência explícita de que o objeto social da empresa contemple exatamente o objeto licitado. Exige-se somente que a empresa demonstre estar devidamente cadastrada na esfera pertinente (Municipal, se prestador de serviços; Estadual se comércio). Isso é qualificação jurídica.

Segundo uma resposta da Consultoria Zênite,

"De acordo com o ordenamento jurídico brasileiro, os atos praticados fora dos limites do objeto social, mas em conformidade com o ramo da atividade desenvolvida pela pessoa jurídica, não são considerados inválidos”.

Caso um determinado licitante apresente contrato cujo objeto social não mencione exatamente aquele pretendido pela Administração, ele pode ser considerado habilitado, desde que as atividades por ele desenvolvidas sejam pertinentes com as finalidades descritas no ato constitutivo."

Marçal Justen Filho, em Comentários à Lei de Licitações, o mesmo assevera que a compatibilidade do objeto social com a coisa licitada se relaciona com qualificação técnica. Se uma pessoa jurídica tem experiência adequada e suficiente, não será a falta de previsão expressa no contrato social um empecilho para sua habilitação.

No Acórdão 4561/2010-1P, o TCU se viu diante de uma empresa com CNAE (Classificação Nacional de Atividades Econômicas) de "comércio por atacado de peças e acessórios novos para veículos automotores" quando a contratação tratava de "serviços de manutenção em veículos". No Contrato Social constava: "comércio a varejo e prestação de serviço de instalação, substituição e reposição de peças, componentes e acessórios de veículos, bem como exercer todas as atividades conexas, consequentes e complementares".

O TCU entendeu estar correto, não apenas porque o Objeto Social contemplava o ramo licitado, mas também porque ao acessar o site da empresa, foi verificada a procedência das informações, ou seja, a empresa atuava mesmo na manutenção de automóveis.

No caso da empresa Só Natal, em simples pesquisa no google, é possível identificar que está presta este tipo de serviço, inclusive no Município de Campo Verde, no ano de 2023.

Informou que a procuradoria ao diligenciar a situação cadastral da Só Natal, identificou que em seu CNAE, contempla “LOCAÇÃO DE AUTOMÓVEIS SEM CONDUTOR”, conforme imagem abaixo:

Observou ainda, que o objeto da licitação não é LOCAÇÃO DE VEICULO, mas sim decoração natalina.

Declarou que diante das fundamentações acima, não há legalidade, tampouco razoabilidade para desclassificar a empresa SÓ NATAL LTDA, em razão do alegado.

Assim, considerando os fundamentos alhures e as comprovações de exequibilidade da proposta apresentada, a Comissão agiu de acordo com a legalidade ao habilitar a empresa recorrida.

Norteando-se pelas normas legais e pelos princípios da eficiência, competitividade, legalidade, moralidade, em especial ao Princípio da Vinculação ao Instrumento Convocatório, os quais podem e devem ser considerados, sempre respeitando a discricionariedade e conveniência da administração pública, OPINOU pelo não provimento do recurso administrativo das licitantes PORCEL DECORAÇÕES LDA e V. LIMA ARTEFATOS E LOGISTICA LTDA referente ao Pregão Eletrônico nº 105/2024, e por outro lado deferiu PARCIALMENTE as Contrarrazões da empresa SÓ NATAL LTDA.

Recomendou abertura de prazo para que a empresa SÓ NATAL LTDA, apresente planilhas de custos, comprovando a exequibilidade da proposta para o lote 10.

Por todo o exposto, acolho o Parecer Jurídico.

Ficam os autos com vistas franqueadas as empresas para fins de direito, podendo ser consultado no Paço Municipal.

Publique-se e encaminhe-se à Comissão Permanente de Licitações, para seguimento do certame.

Às providências.

ALEXANDRE LOPES DE OLIVEIRA

PREFEITO MUNICIPAL