Jornal Oficial Eletrônico dos Municípios - Mato Grosso

​PARECER FINAL CONCLUSIVO DA COMISSÃO PROCESSANTE ESPECIAL PROCESSO ADMINISTRATIVO 08/2016

PARECER FINAL CONCLUSIVO DA COMISSÃO PROCESSANTE ESPECIAL PROCESSO ADMINISTRATIVO 08/2016

Interessado: Prefeitura Municipal de Gaúcha do Norte-MT

Assunto: Procedimento Administrativo Disciplinar para averiguação de suposto pagamento indevido do Adicional por tempo de Serviço a servidores efetivos, ocupantes de cargos comissionado.

Trata-se de Processo Administrativo de nº. 08/2016 instaurado através da Portaria nº. 264 de 22 de novembro de 2016, para averiguar supostos pagamentos indevidos aos servidores de provimento efetivo ocupantes de cargos comissionados.

Devidamente instaurado, a Comissão Processante Especial apresentou deliberações, ao qual pugnou pela oitiva do(a) chefe do Departamento de Recursos Humanos, bem como todos servidores que supostamente teriam auferido a o adicional de forma indevida.

Fora expedida intimação para os investigados, onde todos compareceram e prestaram seu depoimento. De forma uníssona, todos os servidores investigados manifestaram-se no sentido de que não tinham conhecimento quanto ao pagamento indevido do adicional. Que em primeiro momento recebiam o salário atinente ao cargo efetivo mais adicional de gratificação e juntamente adicional por tempo de serviço.

Que alguns servidores foram chamados para escolherem entre o salario de provimento efetivo com adicional de gratificação e o salário do cargo comissionado e outros simplesmente houve a alteração.

Não foram arroladas testemunhas bem como a Comissão Processante também as dispensou por entender que tal ato é irrelevante ante os documentos presentes e depoimentos.

Assim sendo, torna-se dispensável a apresentação de defesa prévia bem como alegações finais bem como toda fase probatória, tendo em vista que ficou pacificado por todos os depoentes o mesmo entendimento. Ademais, o Processo Administrativo Disciplinar visa averiguação de fatos, e não a existência de uma conduta propriamente dita.

Portanto, passa-se pelo julgamento antecipado da lide em perfeita harmonia ao Código de Processo Civil.

Eis o relatório

Da fundamentação e Decisão

Cuida-se de Processo Administrativo, instaurado pela Portaria 264 de 22 de Novembro de 2016, para averiguar suposto pagamento indevido do adicional por tempo de serviço aos servidores efetivos, ocupantes de cargo comissionado sendo eles: Cleusa Petrekic, Patricia F. Schenkel Rafael Ferri, Elço Domingues Dias, Daniele Regelmer, José Mario Alievi, Andreia das Graças Silva de Moraes, José Mario Garcia e Marta Eleusa Ramos da Silva.

Pois bem, conforme pode ser vislumbrado, todos os servidores retro são efetivos e ocupantes de cargos comissionados, não havendo óbice ou vedação quanto a isso. Observa-se que por dado momento, os respectivos servidores ocupavam o cargo de provimento efetivo com gratificação mais o adicional por tempo de serviço, e que posteriormente, com alteração salarial passaram a receber o salário do cargo em comissão.

Impede rechaçar que o adicional por tempo de serviço é devido ao servidor efetivo, nos termos do artigo 116 da Lei 132/2001, in verbis:

“Art. 116. O adicional por tempo de serviço é devido à razão de 2% (dois por cento) a cada ano de serviço público prestado ao Município, incidente sobre o vencimento da classe do servidor ocupante de cargo efetivo, limitados ao máximo de 25 adicionais na carreira , ao servidor que comprovar assiduidade, pontualidade, e que não tenha sido punido disciplinarmente no período.

Parágrafo único. O servidor fará jus ao adicional a partir do mês em que completar o anuênio.”

Ainda, segundo o ilustre doutrinador Celso Antonio Bandeira de Melo, o pagamento do adicional por tempo de serviço é vantagem pessoal, ligada à situação individual e não simplesmente ao cargo.

Isto porque, a distinção entre o cargo de provimento efetivo e comissionado dá-se pela natureza jurídica da sua investidura. O artigo 37, II da Magna Carta preleciona, abaixo:

“Art. 37. Omissis

(...)

II – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração”

Entretanto, mesmo sendo vantagem estritamente pessoal podendo ser paga a servidores efetivos, ocupantes de cargo comissionado, desde que haja previsão expressa na lei municipal.

In questio, o estatuto municipal de Gaúcha do Norte, Lei 132/2001 é omisso quanto a possibilidade ou não do pagamento do adicional quando o servidor é optante pelo recebimento do cargo em comissão.

Deturpado nisso, a Lei Complementar nº. 04 de 30 (trinta) de novembro de 2010 (dois mil e dez), ao tratar da reestruturação do Plano de Cargos, Carreiras e Vencimentos dos Servidores Públicos Municipais de Gaúcha do Norte-MT, elenca em seu artigo 4º, abaixo:

“Art. 4º. Os cargos de provimento em comissão são de livre nomeação e exoneração pelo Prefeito Municipal e se destinam apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento e serão remunerados por subsídio fixado em parcela única, nos termos estabelecidos no §4º do artigo 39 da Constituição Federal.”

Diante da menção do artigo 39, §4º da Constituição Federal, o mesmo retrata:

“Art.39 (omissis)

§4º. O Membro de Poder, o Detentor de mandado eletivo, os Ministros de Estado e os Secretários Estaduais e Municipais serão remunerados exclusivamente por subsidio fixado em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória, obedecido em qualquer caso, o disposto no artigo 37, X e XI.

Sanada a problemática, fica claro quanto a possibilidade do pagamento do adicional por tempo de serviço a servidores efetivos ocupantes de cargo comissionado, desde que haja previsão expressa em lei, fato este que não vislumbra-se nas diretrizes normativas do município de Gaúcha do Norte por não haver previsão expressa.

Portanto, conclui-se que houve recebimento indevido, sendo, contudo, o erro oriundo da própria Administração Pública, fato este que vem replicando-se desde o ano de 2013 (dois mil e treze) e nos anos subsequentes.

Outrossim, constatado a irregularidade do pagamento, insta gizar quanto ao dever de ressarcimento dos valores percebidos indevidamente. Dito isto, é uníssono o entendimento perante os tribunais, inclusive perante o Supremo Tribunal Federal da ausência do dever de ressarcir quando ausente a má-fé.

Em consonância aos depoimentos, pode-se colacionar:

Depoimento Elço Domingues Alves:

“Que assumiu, mas não se atentou quanto aos adicionais, mas que o salário aumentou. Que não se atentou quanto ao cálculo”

Depoimento José Mario Alievi:

“Quem em 2014/2015 chamaram ele para escolher entre a função gratificada e o salario do cargo. Que nunca pensou que pudesse estar errado”.

Depoimento Rafael Ferri:

“Que o depoente não tinha conhecimento da irregularidade, que não confere os holerites, que nunca questionou a Isadora, que nunca leu o estatuto.”

Depoimento Daniele Regelmeir:

“Que em 11 anos de concurso recebia R$400,00 e quando assumiu o cargo de gerente passou a receber R$600,00, que visualizou o aumento mas pensou que estivesse certo”

Depoimento José Mario Garcia:

“Que pensava que esse valor que recebia a mais era referente a aumento. Que não sabia que o pagamento era irregular.”

Depoimento Patricia F. Schenkel:

“Que não foi questionado se queria receber pelo salário de chefe ou do concurso, simplesmente mudou o cargom mudou o salário.”

Depoimento Andreia das Graças Silva de Moraes:

“Que não lembra de ter sido chamada para optar pelo salário. Que acredita que em virtude do aumento do salario de secretário, o departamento de recursos humanos automaticamente alterou o salário, sem previa comunicação.(...) Que em nenhum momento agiu de má-fé.”

Depoimento Marta Eleusa Ramos da Silva:

“Que depois que a lei foi aprovada na câmara a Isadora a chamou e a interrogada optou em receber pelo cargo em comissão. Que nunca observou se o adicional tinha aumentado. Que nunca fez os cálculos.”

Depoimento Cleusa Petrkic:

“Que acredita que houve um equivoco quanto ao lançamento por terem lançado no seu cargo comissionado. Que quando trabalhava no RH o sistema era outro. Que acredita que na época em que trabalhava não havia o pagamento.”

Neste viés, o Min. Gilmar Mendes no julgamento do Agravo de Instrumento nº.849.958 reconhece a ausência de restituir os valores quando pagos indevidamente por erro da Administração Municipal ao servidor de boa-fé.

De igual modo, a Ministra Carmém Lúcia em análise ao Recurso Extraordinário nº. 689.501 manifestou-se no mesmo sentido.

Dito isto, eis o posicionamento dos Tribunais:

“ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. NULIDADE DE ATO ADMINISTRATIVO. SÚMULA STF 473. PRINCÍPIOS DA SEGURANÇA JURÍDICA E DA BOA FÉ. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO DE VALORES RECEBIDOS A MAIOR. HORAS EXTRAS. DESNECESSIDADE. PRESCRIÇÃO. MATÉRIA PRECLUSA. 1. A Administração pode, a qualquer tempo, rever seus atos eivados de erro ou ilegalidade (Súmula STF 473), porém o reconhecimento da ilegalidade do ato que majorou o percentual das horas extras incorporadas aos proventos não determina, automaticamente, a restituição ao erário dos valores recebidos, uma vez comprovada a boa-fé da impetrante, ora agravada. Precedentes. 2. Encontra-se preclusa a questão envolvendo o não- reconhecimento de prescrição do ressarcimento em relação às parcelas pretendidas e que são posteriores ao qüinqüênio que antecederam à propositura da ação. 3. Agravo regimental improvido”. (grifei) (AI-AgR 490.551, Rel. Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, DJe 3.9.2010).”

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. IMPOSSIBILIDADE DE RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS INDEVIDAMENTE PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA A SERVIDOR DE BOA-FÉ. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (STF - RE: 602697 DF, Relator: Min. CÁRMEN LÚCIA, Data de Julgamento: 01/02/2011, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe-036 DIVULG 22-02-2011 PUBLIC 23-02-2011 EMENT VOL-02469-02 PP-00239).”

“APELAÇÃO CÍVEL - RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS INDEVIDAMENTE PELA ADMINISTRAÇÃO - BOA-FÉ DOS SERVIDORES - VERBA COM NATUREZA ALIMENTAR - IMPOSSIBILIDADE DE RESTITUIÇÃO. 1.O PRINCÍPIO DA BOA-FÉ, QUE DEVE REGULAR A ATUAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E DOS ADMINISTRADOS, É DECORRENTE DO PRINCÍPIO DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA, PREVISTO NO ART. 37 DA CF/88. 2.A BOA-FÉ DOS SERVIDORES SOMADA À NATUREZA ALIMENTAR DOS VALORES INDEVIDAMENTE PAGOS OS ISENTA DA OBRIGAÇÃO DE RESTITUIR OS VALORES INDEVIDAMENTE RECEBIDOS, DESDE QUE NÃO TENHAM CONCORRIDO PARA O ERRO DA ADMINISTRAÇÃO. 3.NEGOU-SE PROVIMENTO AO APELO DO DISTRITO FEDERAL E A REMESSA EX OFFÍCIO. (TJ-DF - APL: 42546620088070001 DF 0004254-66.2008.807.0001, Relator: SÉRGIO ROCHA, Data de Julgamento: 10/11/2010, 2ª Turma Cível, Data de Publicação: 22/11/2010, DJ-e Pág. 140)”

Noutro giro, em análise aos depoimentos acostados aos autos resta flagrante por parte de todos os servidores a existência da boa-fé, pois não sabiam da ilegalidade quanto ao recebimento, sendo que na maioria dos depoimentos fora constatado que não analisavam os holerites, bem como desconhecem as leis municipais.

De mais a mais, a súmula 473 do Supremo Tribunal Federal aduz:

“Súm 473. A Administração pode anular seus próprios atos quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos, ou revogá-los, por motivos de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e, ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.”

Assim sendo, em detrimento do princípio da legalidade e da moralidade, não há como determinar a restituição da verba alimentar. Entretanto, o pagamento deve ser cessado, devendo o Departamento de Recursos Humanos suspender o pagamento de forma imediata sob pena de serem adotadas as medidas legais.

Deturpado nisso, não há como penalizar os servidores administrativamente ao passo que os mesmos não prestam mais serviços a Administração, tornando-se inviável a instauração de novo processo administrativo ao passo que cumprido o principio do contraditório e ampla defesa, restou configurado os erros por estes praticados.

A fim de selar quaisquer arrestas, urge asseverar que esta Comissão Processante entende não haver dolo na conduta dos servidores suso elencados ou intúito de lesar os cofres públicos, agindo na eminencia da boa-fé, existindo em erro da administração pública de forma pura e simples, ao qual deve cessar imediatamente os pagamentos (adicional por tempo de serviço).

É o parecer.

Publique-se, registre-se, intime-se.

Após, encaminhe o Parecer Final Conclusivo a Autoridade solicitante.

Gaúcha do Norte-MT, 16 de Dezembro de 2016.

Joceli Friedrich

Presidente

Samila Comunello

Secretaria

Rosiner Lobelein

Membro