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PARECER JURÍDICO LICITATÓRIO N.º 059/2018

PARECER JURÍDICO LICITATÓRIO N.º 059/2018

EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO E DIREITO CONSTITUCIONAL. LICITAÇÃO. INEXIGIBILIDADE. FORNECEDOR COM DIREITO À EXCLUSIVIDADE. EMISSÃO DE PARECER SOBRE MINUTA DE EDITAL E MINUTA DE CONTRATO. LEI DE LICITAÇÕES E CONTRATOS. TCE/MT.

MODALIDADE: Inexigibilidade

Número da Inexigibilidade: 003/2018

OBJETO: “adquirir o conjunto pedagógico educativo, visando o desenvolvimento dos alunos do ensino infantil, conforme especificações e quantidades determinadas no Termo de Referência”.

O Sr. Claudiney Barreira Araújo, Presidente da CPL – Comissão Permanente de Licitação do Município de Poxoréu/MT solicita PARECER sobre a Justificativa de Inexigibilidade e Minuta de Contrato emitidos pela CLP de Poxoréu, passo à apreciação do Processo de Inexigibilidade n.º 003/2018.

1. DA RESPONSABILIDADE DO PARECERISTA

Sobre a responsabilidade de autores de parecer jurídico, Maria Sylvia Zanella Di Pietro[1] assinala o seguinte:

Normalmente se afirma que os pareceres jurídicos são de natureza opinativa, não obrigando a autoridade administrativa a acatar as suas conclusões; se ela discordar, poderá adotar decisão diversa, desde que adequadamente fundamentada.

No entanto, normalmente, o que ocorre é que as autoridades, quando solicitam o parecer, decidem com base nele, já que proferido por profissional da área jurídica, que se presume habilitado para o exercício desse mister. Nesses casos, o parecer, ainda que não mencionado expressamente no ato decisório, constitui a sua própria motivação, constante do processo de licitação; ele integra o ato administrativo, como requisito formal hoje considerado essencial à validade do ato pela doutrina mais autorizada. (...)

O mesmo se diga com relação às manifestações dos órgãos técnicos, que servem de base à decisão.

Sabe-se que a motivação vincula a autoridade administrativa, no sentido de que, se os motivos de fato e de direito dela constantes forem inexistentes ou falsos, o ato será ilegal. (...)

Em assunto tão delicado e tão complexo como a licitação e o contrato (principalmente diante de uma lei nova, não tão bem elaborada e sistematizada como seria desejável), a responsabilidade só pode ocorrer em casos de má-fé, dolo, culpa grave, erro grosseiro, por parte do advogado.

Marçal Justen Filho[2] sustenta que a manifestação jurídica acerca da validade do edital e dos instrumentos de contratação associa o emitente do parecer ao autor dos atos, resultando na responsabilidade pessoal solidária da assessoria jurídica pelo que foi praticado. Ressalta ainda o seguinte:

Há dever de ofício de manifestar-se pela nulidade, quando os atos contenham defeitos. Não é possível os integrantes da assessoria jurídica pretenderem escapar aos efeitos da responsabilização pessoal quando tiverem atuado defeituosamente no cumprimento de seus deveres: se havia defeito jurídico, tinham o dever de apontá-lo.

A afirmativa se mantém inclusive em face de questões duvidosas ou controvertidas. Havendo discordância doutrinária ou jurisprudencial acerca de certos temas, a assessoria jurídica tem o dever de consignar essas variações, para possibilitar às autoridades executivas pleno conhecimento dos riscos de determinadas decisões. Nas se há duas teses jurídicas igualmente defensáveis, a opção por uma delas não pode acarretar punição.

Segundo dispõe a Lei Federal n.º 8.906/1994:

Art. 2.º O advogado é indispensável à administração da justiça.

(...)

§ 3.º No exercício da profissão, o advogado é inviolável por seus atos e manifestações, nos limites desta lei.

(...)

Art. 32. O advogado é responsável pelos atos que, no exercício profissional, praticar com dolo ou culpa.

Parágrafo único. Em caso de lide temerária, o advogado será solidariamente responsável com seu cliente, desde que coligado com este para lesar a parte contrária, o que será apurado em ação própria.

Por seu turno, o art. 38 da Lei Federal n.º 8.666/1993 determina que:

Art. 38. O procedimento da licitação será iniciado com a abertura de processo administrativo, devidamente autuado, protocolado e numerado, contendo a autorização respectiva, a indicação sucinta de seu objeto e do recurso próprio para a despesa, e ao qual serão juntados oportunamente.

(...)

Parágrafo único. As minutas de editais de licitação, bem como as dos Contratos, acordos, convênios ou ajustes devem ser previamente examinadas e aprovadas por assessoria jurídica da Administração.

Citemos a jurisprudência do TCE/MT acerca da matéria:

Responsabilidade. Advogado público. Parecer jurídico sobre minutas de editais de licitação e contratos. Hipóteses de não responsabilização.

Os pareceres jurídicos emitidos sobre minutas de editais de licitação e contratos administrativos – art. 38, parágrafo único, Lei n.º 8.666/93 – têm natureza obrigatória, não havendo que se falar em responsabilização do parecerista quando o ato está devidamente fundamentado e se defende tese jurídica aceitável, com amparo em lição doutrinária ou jurisprudencial, bem como não reste comprovado culpa grave ou dolo do advogado público ou inexista nexo causal entre o parecer emitido e eventual dano causado ao erário.

(Contas Anuais de Gestão. Relator: Conselheiro Sérgio Ricardo. Acórdão n.º 3.046/2015-TP. Julgado em 04/08/2015. Publicado no DOC/TCE-MT em 27/08/2015)

Ainda:

Responsabilidade. Gestor, parecerista jurídico e pregoeiro. Ausência de detalhamento de objeto de pregão.

O gestor, o parecerista jurídico e o pregoeiro podem ser responsabilizados por, respectivamente, autorizar, aprovar e processar procedimento licitatório na modalidade pregão que não contenha a especificação detalhada do objeto licitado, da qual decorra prejuízo à ampla competitividade, à transparência e à eficiência do certame.

(Contas Anuais de Gestão. Relator: Conselheiro Substituto Moisés Maciel. Acórdão n.º 1.200/2014-TP. Julgado em 26/06/2014. Publicado no DOC/TCE-MT em 11/07/2014. Processo n.º 7.735-6/2013)

No mesmo sentido:

Responsabilidade. Parecerista jurídico. Erros graves ou omissões em parecer jurídico obrigatório.

Nas situações em que a emissão de parecer jurídico sobre atos inerentes a procedimento licitatório seja obrigatória, o parecerista jurídico responde por erros graves ou omissões em seus posicionamentos, por meio dos quais se aprova, sem amparo legal, edital de licitação com cláusula que restringe a competitividade do certame.

(Recurso Ordinário. Relator: Conselheiro Valter Albano. Acórdão n.º 692/2015-TP. Julgado em 10/03/2015. Publicado no DOC/TCE-MT em 25/03/2015. Processo n.º 13.081-8/2012)

Observa-se, portanto, que, além de indispensável, o Parecer Jurídico nos procedimentos licitatórios é de extrema responsabilidade, gerando, inclusive, sanção ao advogado que, de forma negligente ou dolosa, indicar o caminho juridicamente reprovável ao gestor, situação pela qual deve ser mantida a absoluta independência e autonomia na emissão do mesmo.

2. INTRODUÇÃO

2.1. PRINCÍPIOS GERAIS DA LICITAÇÃO

A Lei Federal n.º 8.666/1993, em seu artigo 3.º, caput, indica os princípios aplicáveis às licitações na seguinte ordem: legalidade; impessoalidade; moralidade; igualdade; publicidade; probidade administrativa; vinculação ao instrumento convocatório; julgamento objetivo, e, dos que lhes são correlatos.

É possível constatar que alguns princípios como o da legalidade, moralidade, publicidade, já estavam previstos no artigo 37 da CF/88, motivo pelo qual deverão estar sempre presentes em qualquer atividade administrativa, não se limitando apenas à licitação.

Fazendo uma leitura cuidadosa do artigo 3.º, caput, é possível perceber que a lei não traz um rol taxativo dos princípios que deverão ser observados no certame licitatório. A expressão que aparece na parte final do caput deixa claro que existem outros princípios que, mesmo não estando presentes de forma expressa na lei, devem ser respeitados.

Apesar de não serem unanimidade na doutrina, alguns “...princípios correlatos...” que merecem destaque, como: o formalismo; a motivação; a economicidade; e a razoabilidade.

2.1.1. Princípio da legalidade

O princípio da legalidade determina que as atividades administrativas deverão se resumir aos limites fixados pelas leis. Hely Lopes Meirelles define este princípio da seguinte maneira:

A legalidade, como princípio da Administração (CF, art. 37, caput), significa que o administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se a responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso[3].

Nas relações entre particulares, sabemos que o princípio aplicado é o da autonomia da vontade, pelo qual as partes ficam livres para fazer tudo o que não for contrário a lei. Já nas relações em que participa o Poder Público, conforme afirma Maria Sylvia Zanella Di Pietro: “...a Administração Pública só pode fazer o que a lei permite[4]”.

No mesmo sentido, Hely Lopes Meirelles destaca:

Na Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a Lei autoriza. A lei para o particular significa “pode fazer assim”; para o administrador público significa “deve fazer assim”.[5]

Celso Antônio Bandeira de Mello[6] afirma que o princípio da legalidade está demonstrado de forma clara no art. 4.º da Lei de Licitações, que dispõe o seguinte:

Art. 4.º Todos quantos participem da licitação promovida pelos órgãos ou entidades a que se refere o art. 1.º têm o direito público subjetivo à fiel observância do pertinente procedimento estabelecido nesta Lei, podendo qualquer cidadão acompanhar o seu desenvolvimento, desde que não interfira de modo a perturbar ou impedir a realização dos trabalhos.

Desta forma, Lúcia Valle observa, quanto a este princípio, que deve ser interpretado mais extensivamente, porém, com certa cautela, concluindo que:

Há de se entender como regime de estrita legalidade não apenas a proibição da prática de atos vedados pela lei, mas, sobretudo, a prática tão-somente, dos expressamente por ela permitidos. Toda via, aceitamos, como já afirmamos anteriormente, a integração no Direito Administrativo, desde que cintada de cautelas[7].

Pode-se concluir, desta feita, que o princípio da legalidade, sob a ótica da Administração Pública, deve significar sempre fazer apenas o que está previsto em lei, não podendo agir na omissão dela.

2.1.2. Princípio da impessoalidade

Hely Lopes Meirelles conceitua o princípio da impessoalidade da seguinte forma:

O princípio da impessoalidade, referido na Constituição de 1988 (art. 37, caput), nada mais é que o clássico princípio da finalidade, o qual impõe ao administrador público que só pratique o ato para o seu fim legal. E o fim legal é unicamente aquele que a norma de direito indica expressa ou virtualmente como objetivo do ato, de forma impessoal. [...] Esse princípio também deve ser entendido para excluir a promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos sobre suas realizações administrativas (CF, art. 37, § 1.º).[8]

Quanto a esta questão, Hely Lopes Meirelles observa que os atos praticados pela Administração Pública devem ter por objetivo alcançar o interesse público, respeitando sempre o princípio da impessoalidade, também conhecido como princípio da finalidade, complementando o autor que:

Desde que o princípio da finalidade exige que o ato seja praticado sempre com finalidade pública, o administrador fica impedido de buscar outro objetivo ou de praticá-lo no interesse próprio ou de terceiros. Pode, entretanto, o interesse público coincidir com o de particulares, como ocorre normalmente nos atos administrativos negociais e nos contratos públicos, casos em que é lícito conjugar a pretensão do particular com o interesse coletivo.[9]

Deve-se compatibilizar o interesse coletivo e o interesse privado, por exemplo, nos casos de certame licitatório, buscando-se um procedimento justo visando o bem comum, lembrando que em caso de divergência prevalecerá a supremacia do interesse público. Conforme pode-se observar no disposto no artigo 2.º, parágrafo único, incisos II e III da Lei Federal n.º 9.784/1999.

Desta forma, Antônio Cecílio Moreira Pires, conclui quanto ao princípio da impessoalidade que:

Se a Administração Pública, em razão da isonomia, está obrigada a tratados todos no mesmo pé de igualdade, temos que o princípio da impessoalidade vem, em última análise, a concretizar a imposição constitucional trazida no conteúdo da isonomia. Isso porque, pelo princípio da impessoalidade, a Administração está obrigada a pautar seus atos única e exclusivamente com vistas ao cumprimento do interesse público, sendo vedado, portanto, o estabelecimento de cláusulas ou condições que imponham privilégios ou tratados de forma igualitária.[10]

2.1.3. Princípio da Moralidade

Diferentemente do princípio da legalidade, a moralidade administrativa está pautada em padrões éticos, exigindo por parte do administrador um comportamento honeste e consequentemente dentro da lei.

Celso Antônio Bandeira de Mello define da seguinte forma:

O princípio da moralidade significa que o procedimento licitatório terá de se desenrolar na conformidade de padrões éticos presáveis, o que impõe, para a Administração e licitantes, um comportamento escorreito, liso, honesto, de parte a parte.[11]

Deste modo, durante o procedimento licitatório, o princípio da moralidade está inserido, pois dentre os objetivos deste procedimento, estão determinados critérios e regras para realização do certame, de modo a evitar que o administrador público se aproprie de forma indevida de bens da Administração para favorecer a si ou a terceiros. O ato administrativo que não for pautado pela moralidade será tido como ilegítimo. Nesse sentido, Hely Lopes Meirelles destaca:

O certo é que a moralidade do ato administrativo juntamente com a sua legalidade e finalidade, além da sua adequação aos demais princípios, constituem pressupostos de validade sem os quais toda atividade pública será ilegítima.[12]

2.1.4. Princípio da Igualdade

O princípio da igualdade visa, além da escolha da melhor proposta, assegurar aos interessados em contratar com a Administração Pública igualdade de direitos, proibindo a concessão de preferências e privilégios a determinados licitantes, conforme exposto por Di Pietro no seguinte trecho:

O princípio da igualdade constitui um dos alicerces da licitação, na medida em que esta visa, não apenas permitir à Administração a escolha da melhor proposta, como também assegurar igualdade de direitos a todos os interessados em contratar. Esse princípio que hoje está expresso no artigo 37, XXI, da Constituição, veda o estabelecimento de condições que implique preferência em favor de determinados licitantes em detrimento dos demais.[13]

Ainda, no que tange ao princípio da igualdade, Antônio Cecílio Moreira Pires, destaca que: “[...] não configura inobservância à isonomia o estabelecimento de requisitos mínimos para a participação do interessado no certame, desde que estritamente necessários e observadas a razoabilidade e a proporcionalidade”.[14]

2.1.5. Princípio da Publicidade

O princípio da publicidade estabelece que os atos da Administração Pública devem ser públicos, isto é, devem ser acessíveis a todos os interessados, com exceção dos casos que envolvem privacidade e segurança estatal, conforme observa Celso Antônio de Mello:

O princípio da publicidade impõe que os atos e termos da licitação – no que se inclui a motivação das decisões – sejam efetivamente expostos ao conhecimento de quaisquer interessados. É um dever de transparência, em prol não apenas dos disputantes, mas de qualquer cidadão.[15]

No que tange à licitação, Di Pietro[16] entende que o tamanho da publicidade será proporcional ao nível da competição proporcionada pela modalidade licitatória. Sendo mais ampla a publicidade na modalidade de concorrência, cujo objetivo da administração é conseguir que participem o maior número de licitantes possível.

2.1.6. Princípio da Probidade Administrativa

O princípio da probidade administrativa é decorrente do princípio da moralidade, conforme analisa Celso Antônio Bandeira de Mello:

Especificamente para a Administração, tal princípio está reiterado na referência ao princípio da probidade administrativa. Sublinha-se aí que o certame haverá de ser por ela conduzido em estrita obediência a pautas de moralidade, no que se inclui, evidentemente, não só a correção defensiva dos interesses de quem a promove, mas também as exigências de lealdade e boa-fé no trato com os licitantes.[17]

Antônio Cecílio Moreira Pires afirma que: “a probidade administrativa tem contornos mais definidos que a moralidade”.[18]

2.1.7. Princípio da Vinculação ao Instrumento Convocatório

Quanto ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório, Celso Antônio Bandeira de Mello[19] observa que este princípio vincula a Administração Pública ao seguir de forma estrita a todas as regras que tenham sido previamente estipuladas para disciplinar e conduzir ao certame, conforme pode-se observar no art. 41 da Lei Federal n.º 8.666/1993.

Este princípio está mencionado de forma explícita no artigo 3.º da Lei Federal n.º 8.666/1993 dispõe da seguinte forma: “A licitação não será sigilosa, sendo públicos e acessíveis ao público os atos de seu procedimento, salvo quanto ao conteúdo das propostas, até a respectiva abertura”.

2.1.8. Princípio do Julgamento Objetivo

O princípio do julgamento objetivo deve seguir o que foi estipulado no edital, sendo assim, Hely Lopes Meirelles traz a seguinte definição:

Julgamento objetivo é o que se baseia no critério indicado no edital e nos termos específicos das propostas. É princípio de toda licitação que seu julgamento se apoie em fatores concretos pedidos pela Administração, em confronto com o ofertado pelos proponentes dentro do permitido no edital ou convite. Visa afastar o discricionarismo na escolha das propostas, obrigando os julgadores a aterem-se ao critério prefixado pela Administração, com o quê se reduz e se delimita a margem de valoração subjetiva, sempre presente em qualquer julgamento (arts. 44 e 45).[20]

Celso Antônio Bandeira de Mello complementa explicando que este princípio visa: “impedir que a licitação seja decidida sob o influxo do subjetivismo, de sentimentos, impressões, ou propósitos pessoais dos membros da comissão julgadora”.[21]

Adentrando ao caso em concreto, de início, cabe-nos ressaltar acerca do que dispõe o artigo 55 da Lei de Licitações e Contratos, que estabelece as cláusulas básicas/mínimas que devem constar em todo contrato administrativo. Os incisos do artigo mencionado devem se fazer presentes tanto no Edital, quanto na Ata de Registro de Preços e no Contrato, com fulcro a vincular o processo licitatório à legislação vigente.

É o que vige:

Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:

I – o objeto e seus elementos característicos;

II – o regime de execução ou a forma de fornecimento;

III – o preço e as condições de pagamento, os critérios, data-base e periodicidade do reajustamento de preços, os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento;

IV – os prazos de início de etapas de execução, de conclusão, de entrega, de observação e de recebimento definitivo, conforme o caso;

V – o crédito pelo qual correrá a despesa, com a indicação da classificação funcional programática e da categoria econômica;

VI – as garantias oferecidas para assegurar sua plena execução, quando exigidas;

VII – os direitos e as responsabilidades das partes, as penalidades cabíveis e os valores das multas;

VIII – os casos de rescisão;

IX – o reconhecimento dos direitos da Administração, em caso de rescisão administrativa prevista no art. 77 desta Lei;

X – as condições de importação, a data e taxa de câmbio para conversão, quando for o caso;

XI – a vinculação ao edital de licitação ou ao termo que a dispensou ou a inexigiu, ao convite e à proposta do licitante vencedor;

XII – a legislação aplicável à execução do contrato e especialmente aos casos omissos;

XIII – a obrigação do contratado de manter durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação.

§ 1.º (Vetado).

§ 2.º Nos contratos celebrados pela Administração Pública com pessoas físicas ou jurídicas, inclusive aquelas domiciliadas no estrangeiro, deverá constar necessariamente cláusula que declare competente o foro da sede da Administração para dirimir qualquer questão contratual, salvo o disposto no § 6.º do art. 32 desta Lei.

(...)

Destaco abaixo o objeto a ser licitado, que foi delineado nos seguintes termos:

“... adquirir o conjunto educativo, visando o desenvolvimento dos alunos do ensino infantil, conforme especificações e quantidades determinadas no Termo de Referência ...”

A Lei n.º 8.666/93, em seus arts. 14, 38, caput e 40, inciso I, dispõe que o objeto da licitação deve ser caracterizado de forma adequada, sucinta e clara. A conjugação desses três requisitos leva o intérprete a concluir que a descrição do objeto deve ser singela e sem maiores detalhes. Ser sucinto e claro não significa ser deficiente e omisso em pontos essenciais.

O objeto deve ser descrito de forma a traduzir a real necessidade do Poder Público, com todas as características indispensáveis, afastando-se, evidentemente, as características irrelevantes e desnecessárias, que têm o condão de restringir a competição.

Ao instituir a precisão como indispensável à descrição do objeto da licitação, o legislador sinalizou que ela deve conter todas as características técnicas do objeto, tornando-a suficientemente clara aos interessados, que de posse dessas informações, podem disputar o certame em igualdade de condições.

Neste sentido:

“12. Entretanto, cumpre observar que, independente do regime de execução de obras ou serviços, a administração deve fornecer, via edital, todos os elementos e informações necessárias ao certame para que os licitantes possam confeccionar suas propostas de forma mais realista possível. [...]”. (Acórdão n.º 62.2007, Plenário TCU, rel. Min. Marcos Bemquerer).

Não se pode, no entanto, realizar a descrição de um objeto amplo, que, por sua generalidade, cause prejuízo ao erário com a aquisição de bens e serviços de má qualidade. Neste sentido, a jurisprudência do TCE/MT:

Licitação. Especificação do objeto. Previsão de parâmetros mínimos de qualidade. Caráter competitivo do certame.

A especificação minuciosa de objeto que contemple os requisitos técnicos e os parâmetros mínimos de qualidade, necessários à satisfação do interesse da administração, não viola o caráter competitivo do respectivo certame licitatório, tendo em vista que as licitações não se destinam exclusivamente à escolha da proposta com menor preço, mas também à proposta que atenda aos parâmetros mínimos de qualidade do objeto e que apresente preço compatível com o praticado no mercado.

(Representação de Natureza Externa. Relator: Conselheiro Substituto Luiz Carlos Pereira. Acórdão n.º 5/2015-PC. Julgado em 15/04/2015. Publicado no DOC/TCE-MT em 05/05/2015. Processo n.º 20.098-0/2014)

Desta feita, entendo ser o objeto claro e sucinto, sendo de fácil compreensão, atendendo ao disposto no inciso I do artigo 55 da Lei de Licitações e Contratos.

Quanto ao TERMO DE REFERÊNCIA, observamos que seu item 1 deixa claro o OBJETO do presente processo, já mencionado acima.

No Item 2, notamos a JUSTIFICATIVA para a contratação da empresa específica em questão, aduzindo que “...a aquisição de um Conjunto Pedagógico tem como objetivo estimular o contato por meio da interatividade, onde brincando os alunos aprendem a despertar o desenvolvimento dos sentidos, justificadamente, portanto, opta-se por realizar-se a presente licitação, valendo-se da modalidade de Inexigibilidade, em virtude do exato enquadramento da necessidade da Secretaria nos requisitos fundamentais para utilização desse sistema...”.

No Item 3, observa-se as ESPECIFICAÇÕES/REFERÊNCIA, identificando o objeto [COLETÂNEA BEBETECA], a quantidade e os valores unitário e global.

No Item 4, traz-se disposições acerca DAS CONDIÇÕES DE ENTREGA DOS MATERIAIS, DOS LOCAIS E DOS PRAZOS, preceituando que o contratado terá 5 (cinco) dias úteis para fornecer os materiais solicitados.

No Item 5, dispõe-se acerca DAS CONDIÇÕES DE RECEBIMENTO DO OBJETO, devendo o mesmo ser entregue na Secretaria Municipal de Educação, Esporte e Lazer.

No Item 6, elenca-se a FORMA DE PAGAMENTO, entabulando que o pagamento ocorrerá por depósito bancário em até vinte dias após o aceite da Nota Fiscal.

No Item 7, temos as OBRIGAÇÕES DA CONTRATADA.

No Item 8, nota-se disposições acerca da FISCALIZAÇÃO.

Fora juntado ao procedimento:

Memorando expedido pela Secretária Municipal de Educação, Esporte e Lazer, onde requer a contratação de empresa específica que detém certificado de exclusividade de fornecimento de conjunto educacional, com fulcro no inciso I, do artigo 25, da Lei Federal n.º 8.666/1993, despachado pela Secretária Municipal de Administração para prosseguimento do processo;

Termo de Referência;

O preço apresentado pela empresa contratada, especificando os itens componentes do objeto adquirido;

Certidão de exclusividade fornecida pela Câmara Brasileira do Livro à empresa IAGO HENRIQUE PERES CAMPARONI EIRELI – ME, inscrita no CNPJ/MF sob o n.º 19.480.903/0001-45, para fornecimento da obra BEBETECA – ACERVO CULTURAL PARA PEQUENOS LEITORES – Autor: Ciranda Cultural – ISBN: 9788538043607, devidamente autenticada;

Memorando, expedido em 18/4/2018, pelo Chefe do Poder Executivo, determinando a realização do processo de inexigibilidade em tela;

Memorando n.º 20/2018, datado de 19/04/2018, expedido pela Contadoria Municipal atestando haver saldo orçamentário para custar a aquisição;

Portaria nomeando a CPL;

Justificativa; e

Minuta de Contrato.

Chegando à Minuta de Contrato, observa-se que sua estrutura é suficientemente montada, possibilitando, neste liame, a segurança jurídica esperada do documento analisado.

Na Cláusula Primeira observamos a FUNDAMENTAÇÃO LEGAL, indicando o inciso I, do art. 25, da Lei Federal n.º 8.666/1993.

Na Cláusula Segunda descreve-se o OBJETO.

Na Cláusula Terceira elenca-se o REGIME DE EXECUÇÃO.

Na Cláusula Quarta fixa-se o VALOR E A FORMA DE PAGAMENTO.

Na Cláusula Quinta entabula-se a FONTE DE RECURSOS.

Na Cláusula Sexta o contratado se obriga a entregar o objeto no PRAZO de 5 (cinco) dias úteis, contados da solicitação.

Na Cláusula Sétima dispõe-se acerca das OBRIGAÇÕES E DIREITOS DA PARTES.

Na Cláusula Oitava ficam determinadas as hipóteses de ALTERAÇÃO E RESCISÃO contratual.

Na Cláusula Nona temos a assertiva que trata sobre a VINCULAÇÃO AO FUNDAMENTO QUE INEXIGIU A LICITAÇÃO.

Na Cláusula Décima, por derradeiro, elenca-se o foro e donde se buscará subsídios para dirimir os casos omissos.

Neste escopo, sem mais delongas, entendemos que o objeto a ser contratado, no presente processo, está amparado pela Lei de Licitações e Contratos Públicos, especialmente no art. 25, inciso I, do referido Diploma. Vejamos:

“Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:

I – para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só podem ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes;”

O TCE/MT dispõe de forma clara:

Licitação. Dispensa e Inexigibilidade licitatórias. Formalização de processo administrativo.

Nos casos de dispensa e inexigibilidade licitatórias, a administração pública deve formalizar o processo administrativo, instruindo-o com elementos legais como a justificativa da contratação direta, a razão da escolha do contratado e a justificativa do valor do objeto contratual por meio de balizamento de preços.

(Contas Anuais de Gestão. Relator: Conselheiro Substituto em 10/06/2014. Publicado no DOC/TCE-MT em 04/07/2014. Processo n.º 7.770-4/2013)

Compulsando os autos, temos que, em que pese se justifique a contratação direta ante o fato do fornecedor ser exclusivo do produto almejado, a justificativa é apenas técnica, não havendo qualquer menção sobre as razões em que a Secretaria se embasou para escolher este produto dentre os similares, bem como não há pesquisa de mercado que garanta que o preço está de acordo com o praticado no país, quando comparado com produtos similares.

Assim, feita a análise dos itens imprescindíveis, manifesto conforme segue:

Nos termos da Lei Federal nº 8.666/1993, de 21.06.1993 e suas posteriores alterações, examinamos os termos referentes à abertura do presente Processo de Inexigibilidade.

Após as análises do Processo Licitatório de Inexigibilidade n.º 003/2018, juntamente com o Termo de Referência, tendo por base legal o artigo 25, inciso I, da Lei Federal nº 8.666/1993, emito Parecer pela REPROVAÇÃO do mesmo, enquanto não forem anexados ao procedimento: JUSTIFICATIVA DA ESCOLHA DO PRODUTO e JUSTIFICATIVA DO VALOR A SER CONTRATADO, MEDIANTE BALIZAMENTO DE PREÇOS.

Esse é o nosso Parecer sobre o Processo Licitatório de Inexigibilidade nº 003/2018, para nortear a tomada de decisão da autoridade competente.

O presente parecer foi emitido em 14 (quatorze) laudas.

Paço Municipal Dr. Joaquim Nunes Rocha, Poxoréu-MT, 24 de abril de 2018.

___________________________________________________

WILLIAN XAVIER SOARES

Advogado Público Municipal – OAB/MT N.º 18.249/O

Matrícula n.º 2452

Protocolo: 35.632 / / / Data do Protocolo: 24/04/2018

[1] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Temas polêmicos sobre licitações e contratos. 2.ª ed., 1995, Malheiros, p. 117/118.

[2] JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 11.ª ed. São Paulo: Dialética, 2005, p. 379.

[3] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 32.ª edição. São Paulo: Malheiros, 206, p. 87.

[4] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 24.ª edição – São Paulo: Atlas, 2011, p. 65.

[5] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 32.ª edição. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 88.

[6] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 28.ª edição – São Paulo: Malheiros, 2011, p. 536.

[7] FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de Direito Administrativo. 5.ª edição. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 65.

[8] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 32.ª edição. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 91-92.

[9] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 32.ª edição. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 92.

[10] TANAKA, Sônia Yuriko Kanashiro; PIRES, Antônio Cecílio Moreira. et. al. Direito Administrativo. São Paulo. Malheiros, 2008, p. 287.

[11] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 28.ª edição – São Paulo: Malheiros, 2011, p. 541.

[12] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 32.ª edição. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 89.

[13] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 24.ª edição – São Paulo: Atlas, 2011, p. 361.

[14] TANAKA, Sônia Yuriko Kanashiro; PIRES, Antônio Cecílio Moreira. et. al. Direito Administrativo. São Paulo. Malheiros, 2008, p. 288.

[15] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 28.ª edição – São Paulo: Malheiros, 2011, p. 541.

[16] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 24.ª edição – São Paulo: Atlas, 2011, p. 366.

[17] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 28.ª edição – São Paulo: Malheiros, 2011, p. 541/542.

[18] TANAKA, Sônia Yuriko Kanashiro; PIRES, Antônio Cecílio Moreira. et. al. Direito Administrativo. São Paulo. Malheiros, 2008, p. 289.

[19] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 28.ª edição – São Paulo: Malheiros, 2011, p. 542.

[20] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 32.ª edição. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 275.

[21] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 28.ª edição – São Paulo: Malheiros, 2011, p. 542.