Essa publicação está na edição do(s) dia(s): 12 de Setembro de 2018.

PARECER JURÍDICO ADMINISTRATIVO N.º 044/2018

AO GABINETE DO PREFEITO

PARECER JURÍDICO ADMINISTRATIVO N.º 044/2018

EMENTA: REQUERIMENTO DA LAVRA DE SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL – ODONTÓLOGO. PEDIDO DE INSERÇÃO DA APOSENTADORIA ESPECIAL NA LEI DO REGIME PRÓPRIO DE PREVIDÊNCIA SOCIAL – LEI N.º 1.489/2012 [POXORÉU-PREVI]. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DE ATENDER AO REQUERIMENTO, FATO QUE NÃO RETIRA O DIREITO DO SERVIDOR, NOS TERMOS DA SÚMULA VINCULANTE N.º 33, DO STF.

Fora encaminhado a este Setor Jurídico, pelo Gabinete do Prefeito, o requerimento protocolado sob o n.º 36.555, de 21/08/2018, firmado pelo servidor público municipal, sr. Antônio Carlos da Silva Chaves Filho, ocupante do cargo de odontólogo nesta municipalidade, no qual pleiteia sejam inseridos dispositivos que garantam a aposentadoria especial pela função que ocupa.

A Lei Municipal n.º 1.489/2012, que reestrutura o POXORÉU-PREVI regulamenta apenas a Aposentadoria Especial para o Professor.

É o relatório.

Ao pesquisarmos sobre a matéria, pudemos observar que a discussão jurídica já foi enorme acerca da mesma, sendo intentados vários mandados de injunção frente ao STF com fim de reconhecimento da mora do Governo Federal em regulamentar os incisos, do § 4.º, do artigo 40, da Constituição Federal.

Citemos a norma mencionada:

Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.

[...]

§ 4.º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores:

I. portadores de deficiência;

II. que exerçam atividades de risco;

III. cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.

Como o § 4.º supramencionado exige a edição de leis complementares para que a aposentadoria especial seja concedida, na inércia do Governo Federal em editá-las, os profissionais brasileiros de várias ocupações começaram a ingressar com ações constitucionais visando rechaçar essa omissão, os mandados de injunção.

Citemos:

A aposentadoria especial de servidor público portador de deficiência é assegurada mediante o preenchimento dos requisitos previstos na legislação aplicável à aposentadoria especial dos segurados do Regime Geral de Previdência Social, até que seja editada a lei complementar exigida pelo art. 40, § 4.º, II, da CF/1988. (...) 2. A eficácia do direito à aposentadoria especial objeto do art. 40, § 4.º, da CF/1988 exige regulamentação mediante lei complementar de iniciativa privativa do presidente da República, de modo que cabe ao Supremo Tribunal Federal, ex vi do art. 102, I, q, da Lei Maior, o julgamento do mandado de injunção impetrado com o objetivo de viabilizar o seu exercício. [MI 4.158 AgR-segundo, rel. min. Luiz Fux, P, j. 18-12-2013, DJE 34 de 19-2-2014]

MANDADO DE INJUNÇÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL DO SERVIDOR PÚBLICO. ART. 40, § 4.º, DA CF/1988. AUSÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR A DISCIPLINAR A MATÉRIA. NECESSIDADE DE INTEGRAÇÃO LEGISLATIVA. 1. Servidor público. Investigador da polícia civil do Estado de São Paulo. Alegado exercício de atividade sob condições de periculosidade e insalubridade. 2. Reconhecida a omissão legislativa em razão da ausência de lei complementar a definir as condições para o implemento da aposentadoria especial. 3. Mandado de injunção conhecido e concedido para comunicar a mora à autoridade competente e determinar a aplicação, no que couber, do art. 57 da Lei 8.213/1991. [MI 795, rel. min. Cármen Lúcia, P. j. 15-4-2009, DJE 94 de 22-5-2009]

Levando-se em conta que o STF já decidiu ser do presidente da República a competência para regulamentar a aposentadoria especial do servidor público, não pode, sob pena de nulidade, qualquer Governador de Estado ou Prefeito, mediante normas locais, buscar sanar a omissão.

Neste sentido, mencionemos os julgados abaixo relacionados:

Compete ao Supremo Tribunal Federal julgar mandado de injunção referente à omissão quanto à edição da lei complementar prevista no art. 40, § 4.º, da Constituição de 1988. [Tese definida no RE 797.905 RG, rel. min. Gilmar Mendes, P, j. 15-5-2014, DJE 102 de 29-5-2014, Tema 727]

O Governador do Estado não possui legitimidade para figurar no polo passivo de mandado de injunção sobre previdência dos servidores públicos, ante a necessidade da edição de norma regulamentadora de caráter nacional, cuja competência é da União. O Plenário do Supremo Tribunal Federal assentou a legitimidade do presidente da República para figurar no polo passivo de mandado de injunção sobre a matéria (RE 797.905 RG/SE, rel. min. Gilmar Mandes, unânime, DJE de 29-5-2014) [ARE 685.002 AgR-segundo, rel. min. Rosa Weber, 1.ª T, j. 25-6-2014, DJE 159 de 19-8-2014]

Assim, resta, portanto, prejudicado o requerimento ora analisado, ante o fato de que não cabe ao Prefeito legislar originalmente acerca da matéria de aposentadoria especial. A competência é do presidente da República, que após regulamentar a matéria, a mesma deverá ser reproduzida nas legislações dos demais entes.

Ocorre, no entanto, que até o momento não houve a edição de lei complementar federal que tratasse acerca da aposentadoria especial dos incisos, do § 4.º, do art. 40, da CF/88, diferente do que acontece na situação específica do § 5.º, do art. 40, da CF/88 – aposentadoria especial do Professor, desde que “...comprove exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio...”.

O Requerente, em seu pleito, menciona o art. 57, da Lei Federal n.º 9.032/95, que, em verdade, não existe. De fato, a Lei Federal n.º 9.032/95, em seu artigo 3.º, traz alterações na Lei Federal do Regime Próprio de Previdência Social, dentre os artigos alterados está o art. 57 da Lei Federal n.º 8.213/1991.

Vejamos, neste contexto, que inexiste regramento federal que disponha acerca da aposentadoria especial do servidor público, sendo que os casos previstos na Lei Geral Previdenciária [INSS] não se aplicariam, em tese, ao servidor público.

Porém, como já mencionado anteriormente, a inércia do Governo Federal fez com que vários servidores ingressassem com mandados de injunção junto ao STF, o que deu corpo ao entendimento firmado na Súmula Vinculante n.º 33-STF:

Súmula Vinculante n.º 33-STF: Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do regime geral da previdência social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, § 4.º, inciso III da Constituição Federal, até a edição de lei complementar específica.

Assim, em que pese não exista lei complementar federal que trate especificamente sobre a aposentadoria especial do servidor público e seja impossível que um Governador de Estado ou Prefeito editem tais leis, ante a competência ser do presidente da República, o STF garante, até a edição de lei específica, que os servidores públicos se utilizem da Lei Federal n.º 8.213/91 [RGPS], por força da Súmula Vinculante n.º 33-STF.

Vejamos alguns Acórdãos que explicitam esta situação:

Como se sabe, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao formular a Súmula Vinculante 33/STF, firmou diretriz jurisprudencial cuja observância se impõe, em caráter obrigatório, aos órgãos e entes da Administração Pública federal, estadual distrital e/ou municipal. (...) O conteúdo material da Súmula Vinculante 33/STF descaracteriza qualquer possível interesse processual da parte ora recorrente, pois, com sua superveniente formulação (e publicação), configurou-se típica hipótese de prejudicialidade, apta a legitimar a extinção do procedimento recursal (...). Cumpre ressaltar, finalmente, que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em diversos precedentes firmados sobre a matéria (...), salientou que, efetivada a integração normativa necessária ao exercício de direito pendente de disciplinação normativa, exaure-se a função jurídico-constitucional para a qual foi concebido (e instituído) o remédio constitucional do mandado de injunção (...). [MI 3.215 AgR-ED-AgR, voto do rel. min. Celso de Mello, P, j. 1.º-8-2014, DJE 191 de 1.º-10-2014]

Assim, embora subsista a omissão legislativa (uma vez que não foi editada a lei complementar correspondente), o vácuo normativo não mais representa inviabilidade do gozo do direito à aposentadoria em regime especial pelos servidores públicos cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a sua saúde ou a sua integridade física. Nessa conformidade, entendo que a edição da Súmula Vinculante 33 esvaziou o objeto da presente ação injuncional, porquanto tornou insubsistente o obstáculo ao exercício pelo servidor do direito de aposentar-se nos termos do art. 57 da Lei 8.213/1991. [MI 5.762, rel. min. Dias Tofolli, dec. Monocrática, j. 23-5-2014, DJE 101 de 28-5-2014]

No que diz respeito à aposentadoria especial de servidores públicos que exerçam atividades sob condições prejudiciais à saúde ou à integridade física (CRFB/1988, art. 40, § 4.º, III), a matéria já está pacificada por este Tribunal, tendo ficado caracterizada a omissão inconstitucional na hipótese. Nesse sentido, em 9-4-2014, o Plenário deste Tribunal aprovou a Súmula Vinculante 33 (...). 5. Nos termos do art. 103-A da CF/1988, a referida Súmula tem efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. Eventual contrariedade à súmula enseja a propositura de reclamação perante o STF (CRFB/1988, art. 103-A, § 3.º). 6. Assim, a parte autora não possui interesse processual para impetrar mandado de injunção, já que a autoridade administrativa não poderá alegar a ausência de lei específica para indeferir pedidos relativos à aposentadoria especial de servidores públicos que alegam exercer atividades sob condições prejudiciais à saúde ou à integridade física. [MI 6.323, rel. min. Roberto Barroso, dec. Monocrática, j. 2-5-2014, DJE 88 de 12-5-2014]

Resta bastante claro, portanto, que o servidor público municipal que comprovar os requisitos exigidos pela Lei Federal n.º 8.213/91, no que tange à aposentadoria especial, terá direito ao seu deferimento, mesmo não constando nenhuma norma na lei municipal n.º 1.489/2012, ante a força da Súmula Vinculante n.º 33-STF, não sendo lícito ao POXORÉU-PREVI recusar o pagamento do benefício alegando ausência de previsão legal.

Caberá ao servidor interessado, portanto, caso detenha os requisitos explicitados nos artigos 57 e 58 da Lei Federal n.º 8.213/91, protocolar pedido de aposentadoria junto ao POXORÉU-PREVI, após juntada toda a documentação da Prefeitura Municipal de Poxoréu, onde deverá ser deferido o pedido, no caso de cumprimento dos requisitos.

O STF, ainda, dispõe sobre a obrigação da Administração Pública direta e indireta de todas as esferas governamentais a obrigatoriedade de prestar a documentação necessária para o julgamento positivo ou negativo do pleito do servidor pelo Instituto Previdenciário respectivo. Vejamos:

A partir da publicação da Súmula Vinculante 33, a Administração direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, deve aplicar a seus servidores, no que couber, as regras do regime geral da previdência social sobre a aposentadoria especial de que trata o art. 40, § 4.º, III, da Constituição Federal, até a edição de lei complementar específica. 2. A afronta à Súmula Vinculante 33 ocorre quando a Administração se furta de examinar o pleito de concessão de aposentadoria especial ao fundamento de que inexiste a norma regulamentadora a que refere o art. 40, § 4.º, III, da Constituição Federal, o que não é o caso dos autos, como deflui da própria inicial. [Rcl 21.360 AgR, rel. min. Rosa Weber, 1.ª T, j. 7-3-2017, DJE 55 de 22-3-2017]

A jurisprudência desta Corte, após o julgamento do MI 721/DF e do MI 758/DF, rel. min. Marco Aurélio, passou a adotar a tese de que o mandado de injunção destina-se à concretização, caso a caso, do direito constitucional não regulamentado, assentando, ainda, que com ele não se objetiva apenas declarar a omissão legislativa, dada a sua natureza nitidamente mandamental. II – A orientação do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que compete à autoridade administrativa responsável pela apreciação do pedido de aposentadoria examinar as condições de fato e de direito previstas no ordenamento jurídico. III – A concessão do mandado de injunção não gera o direito da parte impetrante à aposentadoria especial. Remanesce o dever da autoridade competente para a concessão da aposentadoria especial de, no caso concreto, verificar o efetivo preenchimento dos requisitos legais para a percepção do benefício. [MI 4.579 AgR, rel. min. Ricardo Lewandowski, P, j. 1.º-8-2014, DJE 213 de 30-10-2014]

Crendo ter exposto suficientemente o entendimento do STF acerca da matéria, concluo:

DA CONCLUSÃO

I – É juridicamente impossível a implementação de disposições acerca da aposentadoria especial na norma legal que disciplina os benefícios previdenciários municipais [lei municipal n.º 1.489/2012], ante a competência original ser do presidente da República, consoante entendimento já pacificado pelo STF, razão pela qual opino pelo INDEFERIMENTO do pedido;

II – Em que pese não haja regulamentação legal, a inércia do Governo Federal já fora reconhecida pelo STF, que editou a Súmula Vinculante n.º 33, que confere direito aos servidores públicos à aposentadoria especial, nos termos dispostos na Lei Federal n.º 8.213/91;

III – Ante o direito conferido pela Súmula Vinculante n.º 33-STF, cabe ao servidor requerer o benefício previdenciário de aposentadoria especial quando cumprir os requisitos, diretamente ao POXORÉU-PREVI ou por intermédio de Advogado ou Sindicato, sendo ilícito a negativa da concessão caso o Requerente cumpra os requisitos da lei geral da previdência;

IV – Neste escopo, deve o Município de Poxoréu [Prefeitura] se imbuir de esforços para garantir um pleno acompanhamento da vida funcional do servidor, identificando os que laboram em condições especiais e produzindo a documentação necessária à comprovação desta situação [necessária ao POXORÉU-PREVI], consoante determinam os parágrafos do artigo 58[1] da Lei Federal n.º 8.213/91, orientação que faço expressamente ao Poder Executivo através deste documento.

É a manifestação. À consideração superior.

Encaminho em anexo o requerimento original para arquivamento.

Paço Municipal Dr. Joaquim Nunes Rocha, Poxoréu/MT, 11 de setembro de 2018.

_________________________________________

WILLIAN XAVIER SOARES

Advogado Público Municipal – OAB/MT n.º 18.249/O

Matrícula n.º 2452

[1] Lei Federal n.º 8.213/1991. Dispõe sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social e dá outras providências. Art. 58. A relação dos agentes nocivos químicos, físicos e biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física considerados para fins de concessão da aposentadoria especial de que trata o artigo anterior será definida pelo Poder Executivo [Presidência da República]. § 1.º A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho nos termos da legislação trabalhista. § 2.º Do laudo técnico referido no parágrafo anterior deverão constar informação sobre a existência de tecnologia de proteção coletiva ou individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo. § 3.º A empresa que não mantiver laudo técnico atualizado com referência aos agentes nocivos existentes no ambiente de trabalho de seus trabalhadores ou que emitir documento de comprovação de efetiva exposição em desacordo com o respectivo laudo estará sujeito à penalidade prevista no art. 133 desta Lei. § 4.º A empresa deverá elaborar e manter atualizado perfil profissiográfico abrangendo as atividades desenvolvidas pelo trabalhador e fornecer a este, quando da rescisão do contrato de trabalho, cópia autêntica desse documento.