Essa publicação está na edição do(s) dia(s): 14 de Setembro de 2015.

RESCISÃO UNILATERAL PR. Nº 049/2009 - TP. Nº 004/2009.

Parecer Jurídico – Rescisão unilateral - Procedimento licitatório 049/2009 – Tomada de Preço 004/2009 – BARÃO CONSTRUTORA LTDA.

O Município de Querência, entidade política integrante da Administração Pública direta, no exercício das funções administrativas as quais lhes são inerentes, ora representada pela Prefeitura Municipal de Querência, enquanto órgão público integrante de sua estrutura, vem, por meio desta, rescindir unilateralmente o contrato administrativo celebrado entre o município de Querência/MT, pessoa jurídica de direito público interno, e a empresa BARÃO CONSTRUTORA LTDA, pessoa jurídica de direito privado, pelos motivos de fato e de direito a seguir expostos:

Tendo em vista a necessidade da Administração Pública municipal em contratar empresa responsável para implantação de sistema de abastecimento de água juntos aos assentamentos Brasil Novo e Coutinho União, abriu-se procedimento administrativo licitatório tendente à contratação de empresa hábil a realização de tal desiderato.

Destarte, frente à necessidade de contratar pelo poder público municipal a época, e tendo em vista o mandamento constitucional previsto no artigo 37, inciso XXI da Constituição Federal[1], o qual determina, salvo as hipóteses previamente autorizadas, a realização de procedimento licitatório para contratar com o poder público, propiciando assim a efetivação dos princípios inerentes a Administração Pública, tais como: impessoalidade, publicidade, eficiência dentre outros, inseridos no âmbito do regime jurídico administrativo, os quais impõem ao poder público uma atuação pautada no trato igualitário para com aqueles que pretender contratar junto à Administração Pública municipal, propiciando, em contrapartida, o alcance da melhor proposta pelo poder público, na medida em que, possibilita a concorrência entre os licitantes, que, por ventura, venham manifestar interesse no objeto a ser licitado e, consequentemente, no contrato administrativo a ser celebrado, vindo ao encontro da normatização relativa ao procedimento licitatório, inserido, pelo menos no que toca a normatização geral de licitações e contratos, na lei nacional n° 8.666/93, notadamente, no exposto em seu artigo terceiro, que delimita os princípios inerentes ao procedimento administrativo licitatório, conforme se denota de sua redação abaixo transcrita:

Art. 3o A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

Nesse sentido, o Município de Querência, então representado pela Prefeitura Municipal de Querência abriu, por intermédio da comissão permanente de licitação, constituída pela portaria de n° 006/2009, de 02 de janeiro de 2009, procedimento licitatório visando à contratação de empresa responsável para a implantação de sistema de abastecimento de água junto aos assentamentos Brasil Novo e Coutinho União, tendo o aviso de licitação sido publicado nos dias 30 de novembro, 01 de dezembro e 07 de dezembro de 2009, respectivamente, no diário municipal de Querência/MT, no diário oficial do Estado de Mato Grosso e, finalmente, no diário oficial da União, conforme extratos juntados aos autos às fls. 124/126, dando assim eficácia ao ato administrativo, e viabilizando, consequentemente, a anuência daqueles que, por ventura, tivessem interesse em contratar junto ao poder público, vindo, por conseguinte, a participar do procedimento licitatório em análise.

Interesse este ratificado quando da realização de visita técnica pelas empresas interessadas, tendo por fito dar conhecimento aos licitantes das condições e peculiaridades sobre as quais iria ser executado as obras, tais como: distância, local, vegetação, infraestrutura etc., fulminando assim qualquer “desconhecimento” por parte das empresas licitantes no tocante as condições sobre as quais ficariam obrigadas, caso chegassem a se sagrar vencedora do certame.

Nesse sentido, foi agendado junto à Prefeitura Municipal de Querência/MT, vistoria técnica pelas empresas interessadas, conforme declaração acostada aos autos do procedimento licitatório, dentre elas, a da empresa BARÃO CONSTRUTORA LTDA, conforme fl. 137, constando, a priori, que esta se realizaria no dia 11 de dezembro de 2009, não obstante, tenha sido prorrogado para o dia 14 de dezembro de 2009, por iniciativa da comissão permanente de licitação (fl. 141), restando, em fim, realizada neste dia, conforme atestado de visita técnica, acostada à fl. 149, declarando, especificamente, que a empresa BARÃO CONSTRUTORA LTDA, por intermédio de seu engenheiro devidamente constituído, o Sr. Benedito Jesus Pereira Leite, “vistoriou o local da obra e tomou conhecimento de todas as informações necessárias ao cumprimento das obrigações desta licitação”.

Uma vez instaurado o procedimento administrativo licitatório, mediante a publicação do aviso de licitação, abriu-se prazo para os licitantes impugnarem o presente edital, conforme itens 14.1 e 14.1.1, constantes no instrumento convocatório, os quais estabeleceram o prazo de até dois dias úteis para impugnação do edital pelos licitantes interessados, devendo a comissão permanente de licitação proceder a sua resposta em até dois dias úteis após o seu protocolo, desse modo, e com supedâneo nas disposições supramencionadas, a empresa BARÃO CONSTRUTORA LTDA apresentou junto à comissão permanente de licitação, no dia 14 de dezembro de 2009, impugnação aos subitens 6.1.1.11 e 6.5.4.4 (fls.158/159) sendo tais alegações acatadas pela comissão permanente de licitação no dia 15 de dezembro de 2009 (fl.160), um dia após o seu protocolo, alterando-se assim as cláusulas impugnadas, adequando-as a normatização constante na lei 8.666/93.

Desse modo, uma vez iniciado o procedimento licitatório, fora estipulado que a sessão de classificação e julgamento das propostas se daria no dia 17 de dezembro de 2014 às 09h00h, em respeito ao prazo mínimo estipulado pela lei 8.666/93[2], o qual impõe o prazo mínimo de 15 dias corridos no tipo licitatório em apreço, conforme procedimento in casu.

Assim, após transcorrido o lapso temporal necessário aos licitantes interessados para apresentarem suas propostas, foi aberta sessão de classificação e julgamento no dia 17 de dezembro de 2009, conforme previsto no instrumento convocatório previamente publicado, vindo, ao término do procedimento licitatório a se sagrar vencedora a empresa BARÃO CONSTRUTORA LTDA, tendo em vista que, a empresa L.L CONSTRUTORA foi desclassificada por não ter apresentado o cronograma físico-financeiro, conforme solicitado no item 6.6.1.4 do instrumento convocatório, muito embora, tenha apresentado preço inferior ao preço ofertado pela empresa BARÃO CONSTRUTORA LTDA, num montante de R$ 948.736,14 (novecentos quarenta e oito mil setecentos trinta e seis reais e quatorze centavos (fl.324), restando assim vencedora a empresa BARÃO CONSTRUTORA LTDA, lavrando-se, por conseguinte, em ata de reunião de abertura e julgamento de n° 023/2009 (Sequência: 1), tais circunstancias, as quais imprimem presunção de veracidade aos fatos nela declarados, na medida em que, consiste na exteriorização de ato administrativo com os atributos que lhes são inerentes.

Destarte, após o término da sessão de classificação e julgamento, do qual se saiu vencedora a empresa BARÃO CONSTRUTORA LTDA, fora publicado aviso de resultado, no dia 17 de dezembro de 2009, no diário municipal de Querência/MT e no diário oficial da União, conforme extratos juntados aos autos (fls.328/329), cujo montante ofertado pela empresa BARÃO CONSTRUTORA LTDA contabiliza o valor de R$ 1.025.481,11 (um milhão vinte e cinco mil quatrocentos e oitenta e um reais e onze centavos), não havendo, em contrapartida, interposição e recurso pela empresa L.L CONSTRUTORA, motivo pelo qual, no dia 28 de dezembro de 2009 procedeu-se a adjudicação e a homologação do procedimento administrativo em análise pelo agente político encarregado de tal mister, o Sr. Fernando Gorgen, prefeito à época da realização do procedimento, vinculando, com a adjudicação, o objeto licitatório a empresa vencedora, de modo que, em havendo a efetiva contratação dos serviços, esta deveria realizar-se junto à empresa BARÃO CONSTRUTORA LTDA, vencedora do certame, bem como, atestando, com a homologação, que o procedimento perfilhado no transcorrer do certame realizou-se de maneira escorreita.

Consequentemente, e levando-se em conta a ordem classificatória do procedimento licitatório, foi em momento posterior, no dia 11 de novembro de 2011, celebrado o respectivo contrato administrativo entre a Administração Pública municipal, entidade integrante da Administração pública direta, enquanto pessoa jurídica de direito público interno e a empresa BARÃO CONSTRUTORA LTDA pessoa jurídica de direito privado, estabelecendo assim as cláusulas contratuais que viriam disciplinar a relação jurídica entre as partes, sem excluir, todavia, a normatização constante nos demais diplomas normativos que regulamentam a matéria, notadamente, a lei geral de licitação e contratos, consubstanciada na lei 8.666/93, e nos demais diplomas correlatos, sendo a minuta do contrato publicada nos dias 16 e 17 de novembro de 2011, respectivamente, no diário oficial do Estado de Mato Grosso e nos diários oficiais dos municípios e da União, dando assim eficácia ao ato administrativo, conforme dispõe o art. 61, Parágrafo Único da Lei 8.666/93[3].

Desse modo, tendo em vista a celebração do contrato administrativo entre as partes, fora expedida ordem de serviço no dia 18 de novembro de 2011, transcorrendo a partir de então o prazo para o cumprimento do cronograma temporal previamente estipulado no item 2.2 do instrumento convocatório, bem como da quarta cláusula do contrato administrativo celebrado entre as partes, que estabelecem, conjuntamente, o prazo de 360 (trezentos e sessenta) dias para a execução/construção do sistema de abastecimento de água juntos aos assentamentos Brasil Novo e Coutinho União, conforme redação abaixo transcrita:

CLÁUSULA QUARTA – DO PRAZO DE EXECUÇÃO DO PROJETO BÁSICO E DA OBRA

4.1 – A contratada observará o prazo de 360 (trezentos e sessenta) dias corridos, contados da data do recebimento da “ORDEM DE SERVIÇO” para a elaboração do projeto básico e do memorial descritivo e para execução da obra, promovendo, então, a sua entrega em perfeitas condições de imediato uso.

Não obstante a ordem de serviço tenha sido expedida no dia 18 de novembro de 2011, fazendo transcorrer assim o prazo para cumprimento da obra, objeto do contrato administrativo, o qual, juntamente com o instrumento convocatório (edital), estipulou o prazo de 360 (trezentos e sessenta) dias para a sua conclusão pela empresa licitante vencedora, foi concedido à empresa BARÃO CONSTRUTORA LTDA termo de aditivo de n° 1, no dia 17 de novembro de 2011, referente à alteração da planilha orçamentária e do cronograma físico-financeiro do contrato administrativo, haja vista o lapso temporal decorrido entre a realização do procedimento licitatório (17/12/2009) e a posterior celebração do contrato administrativo dele resultante (11/11/11), tendo sido o termo de aditivo n°1 publicado no diário oficial dos municípios de Mato Grosso no dia 18 de novembro de 2011, conforme extrato arrolado junto aos autos do procedimento administrativo em análise.

Ademais, muito embora, já houvera sido concedido o termo de aditivo n° 1 ao contrato administrativo em análise, referente à alteração da planilha orçamentária, foi, no dia 12 de novembro de 2012, concedido novo termo de aditivo a empresa BARÃO CONSTRUTORA LTDA, prorrogando a vigência do contrato administrativo de n° 59/2011, outorgando-o mais 360 (trezentos e sessenta) dias para que a empresa BARÃO CONSTRUTORA LTDA pudesse concluir a implantação do sistema de abastecimento de água junto aos assentamentos Brasil Novo e Coutinho União estendendo, consequentemente, o prazo para conclusão da obra até o dia 07 de novembro de 2013, conforme prevê a cláusula terceira do segundo termo de aditivo do contrato administrativo de n° 59/2011, na expectativa de que, uma vez concedido a dilação temporal acima citada, a empresa BARÃO CONSTRUTORA LTDA adimplisse com suas obrigações contratuais junto a Prefeitura Municipal de Querência.

Nesse ínterim, na vigência do segundo termo de aditivo supramencionado, o qual estendeu até o dia 07 de novembro de 2013 a vigência do contrato administrativo, foi, com base no artigo 87, inciso I[4] da lei geral de licitações e contratos (8.666/93), bem como nas cláusulas editalíceas e contratuais previamente pactuada entre as partes, notificada a empresa BARÃO CONSTRUTORA LTDA por intermédio da notificação n° 001/2013/QUERÊNCIA-MT, o qual solicitou esclarecimentos da empresa BARÃO CONSTRUTORA LTDA, tendo em vista o atraso na conclusão da obra.

Nesse sentido, não bastasse os termos de aditivos já concedidos à empresa BARÃO CONSTRUTORA LTDA, foi concedido, no dia 07 de novembro de 2013, o TERCEIRO termo de aditivo, prorrogando a vigência do contrato administrativo por mais 180 (cento e oitenta) dias, conforme cláusula primeira do termo de aditivo de n° 3, o qual, por sua vez, estendeu a vigência do contrato até o dia 06 de maio de 2014, vindo, na sua vigência, a Prefeitura Municipal de Querência/MT notificar novamente a empresa BARÃO CONSTRUTORA LTDA, por intermédio da notificação n° 001/2014/QUERÊNCIA-MT, requisitando esclarecimentos no atraso da obra e, questionando-a sobre os motivos de não tê-la concluído.

Outrossim, mesmo após ter “presenteado” a empresa BARÃO CONSTRUTORA LTDA por meio de três termos de aditivos, dos quais, dois estenderam a vigência do contrato administrativo por mais um ano e meio, computando-se ao total dois anos e meio, sem, contudo, tivesse a obra sequer passado da metade, foi novamente, no dia 07 de maio de 2014, concedido o QUARTO termo de aditivo ao contrato administrativo n° 059/2011, concedendo a empresa BARÃO CONSTRUTORA LTDA, mais 360 (trezentos e sessenta) dias para conclusão da obra, o qual teria termo no dia 04 de maio de 2015, vindo, novamente, a Prefeitura Municipal de Querência/MT, na vigência do quarto termo de aditivo concedido a empresa BARÃO CONSTRUTORA LTDA, a notificar a empresa BARÃO CONSTRUTORA LTDA, no dia 13 de fevereiro de 2015, solicitando que a empresa sanasse as irregularidades constatadas nas obras referente ao convênio 1940/2008/SAA/BGE FUNASA conforme parecer técnico encaminhado via ofício, em anexo.

Não fosse suficiente APENAS três anos e meio de vigência do contrato administrativo, visando à conclusão da obra, foi concedido o QUINTO TERMO ADITIVO, no dia 05 de maio de 2015, tal como se fosse um ato de súplica por parte da Administração Pública municipal, na esperança de ver a obra concluída, objeto do instrumento licitatório e do contrato administrativo celebrado entre as partes, realizado, respectivamente nos dias 17 de dezembro de 2009 e 11 de novembro de 2011, talvez, mediante a interseção de um ato divino, prorrogando assim, consequentemente, a vigência do contrato administrativo até o dia 31 de dezembro de 2015, ao conceder mais 240 (duzentos e quarenta) dias para a sua conclusão, conforme cláusula terceira do quinto termo de aditivo.

No entanto, mesmo diante dos cinco termos de aditivos concedidos a empresa BARÃO CONSTRUTORA LTDA, cuja finalidade visava à conclusão da obra de implantação do sistema de abastecimento de água junto aos assentamentos Brasil Novo e Coutinho União, a empresa BARÃO CONSTRUTORA LTDA manteve-se inerte ante as suas obrigações contratuais, não tendo concluído a obra dentro do prazo previamente pactuado (já estendido, diga-se de passagem, por mais de três anos).

À vista disto, é levando-se em conta o contexto fático exposto, é possível se aferir que, muito embora, a Administração Pública municipal tenha, a priori, sido conivente com a empresa BARÃO CONSTRUTORA LTDA, concedendo-lhe dilação temporal do cronograma previsto na obra, no intuito de vê-la concluída, a empresa BARÃO CONSTRUTORA LTDA mostrou-se totalmente descompromissada e desinteressada em por termo a obra dentro do prazo estipulado, vindo de encontro com as cláusulas editalicíeas e contratuais previamente estabelecidas, respectivamente, no instrumento convocatório (edital) e no contrato administrativo celebrado entre as partes.

Em face desse contexto, a empresa BARÃO CONSTRUTORA LTDA, utilizando-se dos reiterados termos de aditivos que lhe foram outorgados, algumas quase que de maneira unilateralmente, mostrou-se totalmente indiferente as notificações que lhe eram feitas, as tentativas de encontrar seus proprietários, aos emails, as ligações, bem como, e principalmente, em dar a obra o seu regular andamento, já que houvera se obrigado a cumpri-la no prazo previamente estipulado, do qual estava ciente desde a publicação do instrumento convocatório (30 de novembro de 2009), bem como da concessão do PRIMEIRO, SEGUNDO, TERCEIRO, QUARTO e finalmente, do QUINTO e ultimo termo aditivo, do qual também constava o termo final da prorrogação do contrato, e que mesmo após a concessão de todas essas benesses, a obra ainda assim encontrasse inacabada, encontrando-se hodiernamente parada e, em certa medida, já sucateada, haja vista o lapso temporal transcorrido entre o seu início (18 de novembro de 2011, data da ordem de serviço) e os dias atuais, comprometendo assim a qualidade da obra como um todo.

Desse modo, aferi-se das circunstâncias do caso concreto a clara e inequívoca tentativa da Administração Pública municipal no sentido de ver concluída a implantação do sistema de abastecimento de água junto aos assentamentos Brasil Novo e Coutinho União, objeto do procedimento licitatório, do qual é decorrência o contrato administrativo celebrado entre as partes, os quais visam, em última análise, à satisfação do interesse público, mediante a prestação de serviços públicos essenciais a sociedade e aos munícipes, in casu: implantação do sistema de abastecimento de água junto aos assentamentos Brasil Novo e Coutinho União.

Assim, muito embora, o município tenha, de certo modo, consentindo para que tal situação se agravasse, na medida em que, se viu, inexoravelmente, obrigada a conceder novos e reiterados termos de aditivos ao contrato administrativo, haja vista tratar-se de empreendimento custeado, em boa medida, por convênio firmado entre a Fundação Nacional de Saúde (FUNASA) e o Município de Querência, do qual, eventual rescisão contratual poderia ensejar a desconstituição do vínculo existente entre a FUNASA e o ente federado local, suspendendo assim o repasse objeto do convênio, o qual ocasionaria sérios danos a este ente federado, tendo em vista que, não teria condições, sobretudo financeiras, de dar continuidade à obra, objeto do contrato administrativo.

Desse modo, muito embora, o contrato administrativo ainda esteja em vigor, tendo em vista o quinto termo de aditivo estipulado no contrato administrativo de n° 059/2011, o qual estendeu a sua vigência até o dia 31 de dezembro de 2015, a Administração Pública municipal entende, dentro do âmbito da análise do mérito administrativo, decorrente de seu poder discricionário, que o contrato administrativo celebrado entre as partes deve ser rescindido, uma vez que, as circunstâncias fáticas evidenciam que a obra encontra-se parada, não havendo por parte da empresa BARÃO CONSTRUTORA LTDA atos no sentido de por fim a obra dentro do prazo estipulado, conforme, inclusive, denota-se do termo de vistoria realizado junto à obra pelo quadro de engenheiros e arquitetos efetivos e/ou comissionados da Prefeitura Municipal de Querência, em anexo, o qual dispõe que a obra encontra-se parada já há algum tempo, não havendo pessoal, maquinário ou nenhum outro tipo de manifestação por parte da empresa BARÃO CONSTRUTORA LTDA no intuito de vê-la terminada, motivo no qual, já é, por si só, suficiente à rescisão contratual, haja vista as cláusulas editalíceas, contratuais e legais previstas, respectivamente, no edital, no contrato administrativo e na normatização legal constante na lei geral de licitações e contratos, as quais passo a citar a título exemplificativo:

Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato:

I - o não cumprimento de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos;

II - o cumprimento irregular de cláusulas contratuais, especificações, projetos e prazos;

III - a lentidão do seu cumprimento, levando a Administração a comprovar a impossibilidade da conclusão da obra, do serviço ou do fornecimento, nos prazos estipulados;

IV - o atraso injustificado no início da obra, serviço ou fornecimento;

V - a paralisação da obra, do serviço ou do fornecimento, sem justa causa e prévia comunicação à Administração;

Diante de todo o exposto, e haja vista o contexto fático-jurídico apresentado, a Administração Pública municipal se vê obrigada a rescindir unilateralmente o contrato administrativo firmado entre a empresa BARÃO CONSTRUTORA LTDA e o Município de Querência, ora representado pela Prefeitura Municipal de Querência, com fulcro nas cláusulas editalícieas prevista no instrumento convocatório, bem como, no contrato administrativo n° 059/2011 firmado entre as partes, os quais preveem cláusulas autorizativas para tal fim, e por fim, nas cláusulas exorbitantes constantes na lei geral de licitações e contratos, especialmente no artigo 58[5], as quais outorgam ao poder público prerrogativas frente aos particulares colocando-o em posição de verticalidade, na medida em que, visa atender o interesse público inerente a todo ato administrativo.

No mesmo sentido, alias, dispõem as cláusulas contratuais pactuadas entre a empresa BARÃO CONSTRUTORA LTDA e a Prefeitura Municipal de Querência, constituindo assim relação jurídico-obrigacional, do qual ambas as partes se obrigaram mutuamente a cumprir o pactuado mediante contraprestações recíprocas quando da celebração do contrato administrativo, o qual por sua vez, previa expressamente, os direitos e responsabilidades a ambas as partes, conforme cláusulas abaixo transcritas:

CLÁUSULA SÉTIMA – DOS DIREITOS E RESPONSABILIDADES DAS PARTES

7.1 – São direitos e responsabilidades da CONTRATADA:

a) cumprir fielmente o presente contrato, de modo que, no prazo estabelecido, a execução do projeto básico e do memorial descritivo estejam prontos e a obra seja entregue inteiramente concluída e acabada, em perfeitas condições de uso;

[...]

7.2 – São direitos e responsabilidades da CONTRATANTE os seguintes:

a) aplicar as penalidades regulamentares e contratuais previstos em lei;

[...]

d) cumprir e fazer cumprir as disposições regulamentares do serviço e as cláusulas contratuais deste instrumento;

e) fiscalizar a execução da obra por intermédio do seu engenheiro responsável;

f) cumprir e fazer cumprir os termos da Lei n° 8.666/93 e do presente instrumento, inclusive no que diz respeito ao equilíbrio econômico e financeiro durante a execução do contrato;

[...]

h) aplicar e cobrar as multas pela inexecução total ou parcial da obra ou pela inobservância de quaisquer das cláusulas deste contrato;

[...]

l) rescindir unilateralmente o contrato, nos casos especificados no inciso I do artigo 79 da Lei n° 8.666/93.

CLÁUSULA OITAVA – DAS PENALIDADES CABÍVEIS E DOS VALORES DAS MULTAS

8.1 – As penalidades contratuais aplicáveis são:

a) Advertência verbal ou escrita;

b) Multa;

c) Declaração de inidoneidade e,

d) Suspensão do direito de licitar e contratar de acordo com o Capítulo IV, da Lei n°8.666/93 e alterações posteriores.

[...]

8.3 – As multas e as demais penalidades previstas são as seguintes:

a) 0.1% (um décimo por cento) sobre o valor contratual, por dia de atraso na entrega da obra;

b) 0,5% (cinco décimo por cento) sobre o valor contratual, por infração a quaisquer das cláusulas do contrato;

c) 2% (dois por cento) do valor contratual, na hipótese de rescisão do contrato nos casos previstos em lei, por culpa da CONTRATADA, sem prejuízo da responsabilidade civil ou criminal incidente e da obrigação de ressarcir as perdas e danos que der causa;

d) suspensão temporária de participar em licitações e impedimentos de contratar com a Prefeitura Municipal de Querência/MT, por prazo não superior a dois anos.

e) Declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Publica Federal, Estadual ou Municipal, enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou ate que seja promovida a reabilitação do infrator, perante a própria autoridade que aplicou a penalidade.

f) perda da garantia contratual, quando for o caso;

8.4 – De qualquer sanção imposta, a CONTRATADA poderá, no prazo Maximo de cinco dias, contados da intimação do ato, oferecer recurso à CONTRATANTE devidamente fundamento;

8.5 – As multas previstas no item anterior são independentes e serão aplicadas cumulativamente.

A vista disso, e considerando as expressas remissões previstas em várias cláusulas contratuais e editalícias, previstas, respectivamente, no contrato administrativo e no instrumento convocatório, faz-se necessário mencionar os seguintes artigos previstos na Lei 8.666/93, que dispõem sobre a normatização geral de licitações e contratos em âmbito nacional, ou seja, aplicáveis a todos os entes federados.

Capítulo III- DOS CONTRATOS - Seção IV Da Execução dos Contratos

Art. 66. O contrato deverá ser executado fielmente pelas partes, de acordo com as cláusulas avençadas e as normas desta Lei, respondendo cada uma pelas consequências de sua inexecução total ou parcial.

Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.

[...]

Art. 69. O contratado é obrigado a reparar, corrigir, remover, reconstruir ou substituir, às suas expensas, no total ou em parte, o objeto do contrato em que se verificarem vícios, defeitos ou incorreções resultantes da execução ou de materiais empregados.

Capítulo III- DOS CONTRATOS - Seção V Da Inexecução e da Rescisão dos Contratos

Art. 77. A inexecução total ou parcial do contrato enseja a sua rescisão, com as consequências contratuais e as previstas em lei ou regulamento.

Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato:

I - o não cumprimento de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos;

II - o cumprimento irregular de cláusulas contratuais, especificações, projetos e prazos;

III - a lentidão do seu cumprimento, levando a Administração a comprovar a impossibilidade da conclusão da obra, do serviço ou do fornecimento, nos prazos estipulados;

IV - o atraso injustificado no início da obra, serviço ou fornecimento;

V - a paralisação da obra, do serviço ou do fornecimento, sem justa causa e prévia comunicação à Administração;

[...]

Art. 79. A rescisão do contrato poderá ser:

I - determinada por ato unilateral e escrito da Administração, nos casos enumerados nos incisos I a XII e XVII do artigo anterior;

Dessarte, tendo em vista os fatos e fundamentos jurídicos supramencionados e, levando-se em conta o interesse público, faz-se necessário a presente rescisão contratual, apta a desconstituir o vínculo obrigacional outrora criado entre a empresa BARÃO CONSTRUTORA LTDA e a Administração Pública municipal devendo-se, ademais, aplicar concomitantemente a esta a cominação das sanções administrativas previstas no instrumento convocatório, no contrato administrativo e, subsidiariamente, na lei geral de licitação e contratos, encarregada de disciplinar tal relação jurídica, tendo todas essas medidas fundamento nas cláusulas exorbitantes titularizadas pelo poder público, as quais lhe concedem “poderes especiais” frente aos particulares, colocando-o em posição de verticalidade, na medida em que, visa à satisfação do interesse público, motivo pelo qual, se faz necessário a concessão de prerrogativas ante os particulares, para a consecução de tais fins, os quais não podem ficar a mercê de interesses privados, mormente, quando estes atuam de forma irresponsável frente as suas obrigações previamente pactuadas.

Nesse sentido, a Administração Pública Municipal vem, por meio desta, rescindir unilateralmente o contrato administrativo de n° contrato de n° 059/2011 e, aplicar as seguintes sanções a empresa BARÃO CONSTRUTORA LTDA, conforme artigo 87 da Lei 8.666/97, ratificado, por conseguinte, pela cláusula oitava do contrato administrativo celebrado entre as partes, devendo todas elas serem aplicadas cumulativamente.

Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:

[...]

II - multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato;

III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos;

IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior.

Desse modo, e reiterando as penalidades acima mencionadas, bem como, delimitando o percentual incidente a ser aplicado a título de multa, transcrevo, novamente, a cláusula oitava do contrato administrativo celebrado entre a empresa BARÃO CONSTRUTORA LTDA e a Administração Pública municipal:

CLÁUSULA OITAVA – DAS PENALIDADES CABÍVEIS E DOS VALORES DAS MULTAS

8.1 – As penalidades contratuais aplicáveis são:

e) Advertência verbal ou escrita;

f) Multa;

g) Declaração de inidoneidade e,

h) Suspensão do direito de licitar e contratar de acordo com o Capítulo IV, da Lei n°8.666/93 e alterações posteriores.

[...]

8.3 – As multas e as demais penalidades previstas são as seguintes:

a) 0.1% (um décimo por cento) sobre o valor contratual, por dia de atraso na entrega da obra;

b) 0,5% (cinco décimo por cento) sobre o valor contratual, por infração a quaisquer das cláusulas do contrato;

c) 2% (dois por cento) do valor contratual, na hipótese de rescisão do contrato nos casos previstos em lei, por culpa da CONTRATADA, sem prejuízo da responsabilidade civil ou criminal incidente e da obrigação de ressarcir as perdas e danos que der causa;

d) suspensão temporária de participar em licitações e impedimentos de contratar com a Prefeitura Municipal de Querência/MT, por prazo não superior a dois anos.

e) Declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Publica Federal, Estadual ou Municipal, enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou ate que seja promovida a reabilitação do infrator, perante a própria autoridade que aplicou a penalidade.

f) perda da garantia contratual, quando for o caso;

8.4 – De qualquer sanção imposta, a CONTRATADA poderá, no prazo máximo de cinco dias, contados da intimação do ato, oferecer recurso à CONTRATANTE devidamente fundamento;

Ademais, insta mencionar que, conforme parecer técnico realizado por engenheiro civil devidamente credenciado pela FUNASA, entidade responsável pelo financiamento do empreendimento juntamente com o Município de Querência/MT, por meio do convênio firmado entre essas entidades de n° 1940/2008, constatou, após inspeção realizada no dia 01 de junho de 2015, uma série de irregularidades apontadas no relatório confeccionado referente tanto as obras no assentamento Brasil Novo, como nas obras do assentamento Coutinho União, dispondo ao final, que a obra encontra-se (e ainda se encontra, tendo em vista que as obras de lá pra cá encontram-se paradas) com 65,33% (sessenta e cinco ponto trinta e três por cento) concluídas, mesmo após a concessão de todos os termos de aditivos, os quais estenderam o prazo para a conclusão da obra.

No entanto, em que pese à obra estar, a priori, com 65,33% concluída, conforme termo de vistoria realizado pela FUNASA foi pago a empresa BARÃO CONSTRUTORA LTDA um total de 727.811,67 (setecentos e vinte sete mil oitocentos e onze reais e sessenta e sete centavos), conforme planilhas orçamentárias em anexo, as quais constam todas as medições realizadas junto às obras, bem como todos os valores pagos a título de contraprestação pecuniária a empresa BARÃO CONSTRUTORA LTDA.

Desse modo, tendo em vista a correlação entre percentual da obra concluído e o montante até o momento pago a empresa BARÃO CONSTRUTORA LTDA, conclui-se que o valor recebido por esta foi excessivo ao se considerando que o valor total da obra é de 1.025.481,11 (um milhão vinte e cinco mil quatrocentos e oitenta e um reais e onze centavos), vindo, assim a empresa BARÃO CONSTRUTORA LTDA a receber indevidamente recursos públicos, sem, contudo, ter cumprido com suas obrigações contratuais, desse modo, tendo em vista o valor excessivo recebido pela empresa BARÃO CONSTRUTORA LTDA, requer a imediata e integral devolução dos valores pagos indevidamente, sobre pena de configurar lesão ao erário público, que, por sua vez, tem, a sua ação natureza imprescritível, conforme unânime jurisprudência e doutrina pátria, devendo, no ato de sua restituição ser corrigida monetariamente.

Por fim, levando-se em conta a vistoria realizada pelo quadro de engenheiros e/ou arquitetos efetivos e/ou comissionados da Prefeitura Municipal de Querência junto às obras, em anexo, denota-se que, em razão do lapso temporal transcorrido entre o início das obras até a presente rescisão contratual, que parte da obra encontra-se, possivelmente, sucateada, à medida que, se sujeita as condições naturais tais como: sol, chuva, ferrugem e o próprio tempo que, inexoravelmente, incide sobre tudo e todos, afetando de sobremaneira os bens materiais, haja vista ter sua composição constituída, essencialmente, de bens corpóreos, os quais, em maior ou menor medida, são consumíveis ao longo do tempo, não tendo, desse modo, natureza imutável, razão pela qual, requer nova vistoria a ser realizada junto às obras de modo a se aferir a real condição das obras e, por conseguinte, a efetiva percentagem concluída a estar e apta à entrega, conforme as exigências previamente estipuladas no instrumento convocatório e, consequentemente, no contrato administrativo, uma vez que, conforme artigo 69 da lei geral de licitações e contratos, abaixo transcrito, o contratado fico obrigado a sanar eventuais erros, danos e/ou defeitos gerados na obra, sobretudo, quando ele deu causa a tais circunstâncias.

Art. 69. O contratado é obrigado a reparar, corrigir, remover, reconstruir ou substituir, às suas expensas, no total ou em parte, o objeto do contrato em que se verificarem vícios, defeitos ou incorreções resultantes da execução ou de materiais empregados.

Diante de todo o exposto requeiro que:

a) Seja intimada a empresa BARÃO CONSTRUTORA LTDA, para se manifestar no que achar de direito, em observância ao disposto no artigo 87, §§ 2 e 3 da Lei 8.666/93[6], o qual determina a intimação no prazo de 5 e/ou 10 dias a depender da penalidade aplicada, desse modo, fica estabelecido o prazo máximo de 10 dias para a sua manifestação, sob pena de preclusão do direito;

b) Ademais, publique-se a referida rescisão no diário oficial municipal e estadual, dando assim eficácia ao presente ato administrativo;

c) Fica, ademais, a empresa imune a multa moratória de 0,1% sobre o valor contratual, haja vista que, o contrato tem por termo final o dia 31 de dezembro de 2015, em razão do quinto termo de aditivo concedido a empresa a BARÃO CONSTRUTORA LTDA;

d) Seja aplicada multa administrativa de 2% (dois por cento) do valor do contrato, conforme item 8.3, alínea “c” do contrato administrativo;

e) Seja realizada vistoria na obra pelo quadro de engenheiros e/ou arquitetos efetivos e/ou comissionados da Prefeitura Municipal de Querência, de modo a se verificar as reais condições em que as obras se encontram e, consequentemente, da porcentagem da obra efetivamente concluída, majorando ou não, por conseguinte, o montante a ser restituído pela empresa BARÃO CONSTRUTORA LTDA a título ressarcitório;

f) Seja declarada a suspensão temporária da empresa BARÃO CONSTRUTORA LTDA em participação de licitação e impedida de contratar junto a Administração Pública municipal por prazo não superior a 2 (dois) anos;

g) Seja declarada a inidoneidade da empresa BARÃO CONSTRUTORA LTDA para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior;

h) Seja resgatado a garantia contratual em favor do Município de Querência, conforme cláusula 8.3, alínea “f”, que determina a “perda da garantia contratual, quando for o caso”, a qual, totaliza, por sua vez, o montante de 51,474,06 (cinquenta e um mil quatrocentos setenta e quatro reais e seis centavos), conforme cláusula sexta do contrato administrativo, que estipula esse valor a título de garantia contratual, que se deu na modalidade de fiança bancária, conforme item 6.1.1 do contrato administrativo.

i) Seja, após transcorrido o prazo de 10 dias acima estipulado ou após resposta de recurso administrativo eventualmente interposto pela empresa BARÃO CONSTRUTORA LTDA, caso denegatório, remetido os autos à contadoria da Prefeitura Municipal de Querência/MT para fins de apuração do quantum debeatur a ser aplicado a título de multa, cumulado com a restituição da garantia contratual, cumulado com a restituição dos valores pagos indevidamente acrescidos de correção monetária, a qual pode ou não, a depender da vistoria a ser realizada na obra, ser acrescida, caso, constate-se que a obra não se encontre, efetivamente, com 65,33% concluída, mas com percentual inferior, devendo, do mesmo modo, ser acrescido aos valores a ser restituído, devidamente corrigidos.

j) Após verificação do quantum debeatur devido, seja notificada à empresa BARÃO CONSTRUTORA LTDA para que pague o quantum apurado no prazo de 05 dias úteis, após o recebimento da intimação via postal ou caso não recebido, após a publicação do ato, em igual período, no diário oficial, sob pena de inscrever o montante apurado em dívida ativa com a posterior ação de execução fiscal, visando assim o recebimento dos valores devidos a título tributário ou não, conforme artigo 2 da Lei 6.830/80[7], que disciplina as ações de execução fiscal dos entes da federação;

k) Após transcorrido o procedimento acima assinalado e tendo encerrado a vigência do contrato administrativo n° 059/2011, proceda-se ao setor de contabilidade para fins de análise de dotação orçamentária hábil junto a lei orçamentária anual ou na viabilidade de se abrir credito suplementar para fazer frente a realização de novo procedimento licitatório caso, obviamente, seja necessário nova contratação pelo poder público municipal para conclusão das obras que encontram-se inacabadas;

l) Por fim, em caso de parecer favorável assinalado pelo setor de contabilidade, e havendo anuência da autoridade política responsável em autorizar a abertura do procedimento licitatório, proceda-se o setor de licitação para confecção de novo instrumento licitatório, para sua posterior abertura tendente à contratação de nova empresa para terminar a obra, devendo tal procedimento pautar-se na normatização prevista em seu instrumento convocatório, na Lei 8.666/93 e nos demais diplomas correlatos responsáveis por disciplinar o procedimento administrativo in casu.

Segue em anexo a este, as planilhas orçamentárias com as medições e os valores pagos a empresa BARÃO CONSTRUTORA LTDA, parecer da FUNASA constando algumas irregularidades e certificando que, a priori, a obra encontrava-se com 65,33% concluída, os cinco termos de aditivos concedidos à empresa BARÃO CONSTRUTORA LTDA e, por fim, no termo de vistoria realizado pelos servidores públicos componentes do quadro de engenheiros e/ou arquietos desta Prefeitura.

Querência/MT - 08 de setembro de 2015

GILMAR REINOLDO WENTZ NORTON MUSSALAN FERREIRA

PREFEITO MUNICIPAL ASSESSOR JURÍDICO

OAB/MT 20.035 - O

[1]Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

[...]

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

[2]Art. 21. Os avisos contendo os resumos dos editais das concorrências, das tomadas de preços, dos concursos e dos leilões, embora realizados no local da repartição interessada, deverão ser publicados com antecedência, no mínimo, por uma vez:

[...]

§ 2o O prazo mínimo até o recebimento das propostas ou da realização do evento será:

[...]

b) tomada de preços, quando a licitação for do tipo "melhor técnica" ou "técnica e preço";

[...]

III - quinze dias para a tomada de preços, nos casos não especificados na alínea "b" do inciso anterior, ou leilão;

[3]Art. 61. Todo contrato deve mencionar os nomes das partes e os de seus representantes, a finalidade, o ato que autorizou a sua lavratura, o número do processo da licitação, da dispensa ou da inexigibilidade, a sujeição dos contratantes às normas desta Lei e às cláusulas contratuais.

Parágrafo único. A publicação resumida do instrumento de contrato ou de seus aditamentos na imprensa oficial, que é condição indispensável para sua eficácia, será providenciada pela Administração até o quinto dia útil do mês seguinte ao de sua assinatura, para ocorrer no prazo de vinte dias daquela data, qualquer que seja o seu valor, ainda que sem ônus, ressalvado o disposto no art. 26 desta Lei. foi notificada no 08 de setembro

[4] Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:

I - advertência;

[5]Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:

I - modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado;

II - rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art. 79 desta Lei;

III - fiscalizar-lhes a execução;

IV - aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste;

[6] Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:

[...]

§ 2o As sanções previstas nos incisos I, III e IV deste artigo poderão ser aplicadas juntamente com a do inciso II, facultada a defesa prévia do interessado, no respectivo processo, no prazo de 5 (cinco) dias úteis.

§ 3o A sanção estabelecida no inciso IV deste artigo é de competência exclusiva do Ministro de Estado, do Secretário Estadual ou Municipal, conforme o caso, facultada a defesa do interessado no respectivo processo, no prazo de 10 (dez) dias da abertura de vista, podendo a reabilitação ser requerida após 2 (dois) anos de sua aplicação.

[7]Art. 2º - Constitui Dívida Ativa da Fazenda Pública aquela definida como tributária ou não tributária na Lei nº 4.320, de 17 de março de 1964, com as alterações posteriores, que estatui normas gerais de direito financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal.