Jornal Oficial Eletrônico dos Municípios - Mato Grosso

Parecer Jurídico/Resposta ao recurso P-193/2014

Parecer Jurídico

Assunto: Resposta ao recurso administrativo interposto em face da recisão contratual do procedimento licitatório 193/2014/2014 – Pregão Presencial 151/2014 – EMPRESA RJ COMÉRCIO ATACADISTA E VAREJISTA DE LUBRIFICANTES EIRELI – EPP.

Tendo em vista o direito público subjetivo da Administração Pública em rescindir unilateralmente os contratos administrativos celebrados com particulares que não estejam cumprindo com suas obrigações, a Administração Pública local, entidade política integrante da Administração Pública direta, no exercício do poder disciplinar que lhe é inerente, enquanto poder instrumental hábil a busca pela satisfação do interesse público, veio a rescindir, no dia 25 de setembro de 2015, a ata de registro de preço celebrada entre Administração Pública local e a empresa RJ COMÉRCIO ATACADISTA E VAREJISTA DE LUBRIFICANTES EIRELI – EPP., a qual é decorrência do procedimento licitatório 193/2014/2014 – Pregão Presencial 151/2014.

Assim, a Administração Pública local, ao rescindir administrativa e unilateralmente a ata de registro de preço celebrada entre as partes estabeleceu, com fulcro no artigo 87, § 2o da lei geral de licitações e contratos, bem como no preceito constitucional constante no artigo 5, inciso LV, a observância, direta ou indiretamente, da necessidade de se observar os princípios do contraditório e da ampla defesa, seja no âmbito administrativo, seja no âmbito judicial, motivo pelo qual, a Administração Pública local ao rescindir o vinculo jurídico obrigacional com a empresa RJ COMÉRCIO ATACADISTA E VAREJISTA DE LUBRIFICANTES EIRELI – EPP., abriu, conforme dispõe o artigo 87, § 2o, o prazo de 05 (cinco) dias para eventual apresentação de recurso administrativo em face da rescisão supramencionada.

Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:

[...]

§ 2o As sanções previstas nos incisos I, III e IV deste artigo poderão ser aplicadas juntamente com a do inciso II, facultada a defesa prévia do interessado, no respectivo processo, no prazo de 5 (cinco) dias úteis;

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

[...]

LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

Desse modo, ante ao contexto fático-jurídico exposto passo ponderar pontualmente sobre as alegações apontadas pela parte ora recorrente:

Inicialmente, e em caráter preliminar, conheço do recurso administrativo interposto pelo recorrente, haja vista que o seu exercício foi realizado dentro do lapso temporal necessário a realização de tal desiderato apto portanto a se discutir o mérito incluso em seu bojo, na medida em que, foi interposto tempestivamente.

Inicialmente, alega a recorrente que a Administração Pública local encontra-se inerte ante as suas obrigações, sustentando tal afirmação no decreto federal de n° 7.892/13, responsável por regulamentar o sistema de registro de preço previsto no artigo 15 da lei 8.666/93, notadamente, no artigo 9, inciso XI do diploma normativo suscitado, conforme transcrição abaixo exposta:

Art. 9º O edital de licitação para registro de preços observará o disposto nas Leis nº 8.666, de 1993, e nº 10.520, de 2002, e contemplará, no mínimo:

[...]

XI - realização periódica de pesquisa de mercado para comprovação da vantajosidade.

Frente a este apontamento, alega o recorrente que a Administração Pública local deveria se arvorar na realização periódica de mercado com vistas a promover a correção monetária de ofício das atas de registros de preço celebrados por este ente para com os particulares.

Não obstante não se negue a força normativa de tal dispositivo nem a sua importância para a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro, tal disposição, hodiernamente, encontra-se a par da realidade da qual se encontra quase totalidade das entidades políticas inseridas no pacto federativo, enquanto forma de Estado adotado pela República Federativa do Brasil, de modo que, em havendo o desequilíbrio contratual decorrente da aplicação da teoria da imprevisão, o qual se encontra esculpido no artigo 65, alínea “d” da lei geral de licitações e contratos, mister é, ou ao menos deveria ser, o interesse do licitante contratado em reestabelecer as cláusulas constantes seja no contrato administrativo, seja na ata de registro de preço, na medida em que, é este que experimenta os prejuízos causados decorrente do desequilíbrio econômico-financeiro, desse modo, muito embora se vislumbre no caso concreto o interesse do contratado em readequar as cláusulas econômico-financeiras constantes na ata de registro de preço, haja vista os requerimentos solicitados no dia 27 de abril de 2015 e no dia 18 de setembro de 2015 junto a Prefeitura Municipal de Querência, enquanto órgão presentante da Administração Pública local, não houve por parte da empresa RJ COMÉRCIO ATACADISTA E VAREJISTA DE LUBRIFICANTES EIRELI – EPP, ora recorrente, parâmetro quando da solicitação, demonstrando percentualmente a defasagem suportada pela empresa, limitando-se tão somente na alegação de que o valor do dólar subir sobre um percentual acima do esperado o que, inclusive, é de fato verdadeiro, no entanto, não cabe a esta entidade administrativa “adivinhar” qual o percentual solicitado a título de reajuste econômico-finaneiro cabendo, em verdade, ao solicitante demonstrar primeiramente a pertinência do reajuste solicitando, provando faticamente o aumento no custo dos produtos, insumos etc. e, posteriormente, evidenciando o percentual apto a reequilibrar a relação jurídica obrigacional entre as partes.

Ademais, o fato de a Administração Pública não a realizar a pesquisa periódica de mercado conforme aduz o decreto federal não tem o condão de, por si só, macular ou mesmo tornar a Administração Pública inadimplemento, até porque, em consulta ao setor de contabilidade e tesouraria, todos os requerimentos feitos junto ao recorrente foram adimplidos dentro do prazo, de modo que não há débitos em aberto para com o recorrente.

Outrossim, frise-se que, não cabe a Administração Pública local de forma deliberada e leviana conceder aumento ao recorrente sem qualquer tipo parâmetro, motivo pelo qual, e tendo em vista as dificuldades e o atrasado encontrado junto ao recorrente optou-se por rescindir a ata de registro de preço.

Nesse diapasão, insta salientar que, a concessão de acréscimos e/ou supressão junto ao contrato administrativo e/ou ata de registro de preço fica condicionado a apresentação de parâmetro apto a demonstrar a sua real necessidade, limitando-se via de regra ao valor de 25% para mais ou para menos do valor inicialmente estipulado no instrumento convocatório, ressalvado as hipóteses de reforma e de equipamento, o que não se subsume in casu, motivo pelo qual, em qualquer caso, mesmo que fosse concedido o aditivo, este limitar-se-ia ao percentual de 25% e não de até 40%, conforme cita o recorrente a título exemplificativo, sendo este percentual, inclusive, ilegal, razão pela qual, instruo a readequá-lo.

Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:

[...]

§ 1o O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinquenta por cento) para os seus acréscimos.

No que se refere à alegação de que a sanção suspensão de contratar com o poder público prevista no artigo 87, inciso III e a declaração de inidoneidade prevista no inciso IV do mesmo artigo são idênticas sintetiza-se numa total desconsideração do dispositivo normativo constante no artigo 87 da lei 8.666/93, consubstanciado em uma total subversão de valores, pautado num critério hermenêutico que vem de encontro com o ordenamento jurídico (se e que existe), desconfigurando o princípio da economia norteador do legislador quando da positivação de dispositivos legais, o qual lhe incumbe enquanto função primária, de modo que interpretar conforme alegado pelo recorrente é desconsiderar os métodos interpretativos existentes, os quais decorrem, em sua essência, dos canoles interpretativos de saviny.

Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:

I - advertência;

II - multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato;

III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos;

IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior.

Nesse sentido, nego provimento a alegação do recorrente no ponto, com vistas a manter a sanção administrativa de suspensão temporária de contratar com o poder publico local, desconsiderando a alegação manifestada pelo recorrente, haja vista sua evidente desconformidade com o ordenamento jurídico, inclusive com a jurisprudência pátria que, ao contrário do que alegou o recorrente, não tem entendimento no sentido de tratar as penalidades de forma idênticas, não tendo idoneidade suficiente para destacadas de acordos em julgados isolados que, em muitas vezes, serve tão somente para distorcer terceiros, ao transcrever partes tendenciosas e fora de contexto.

Por todo o exposto, conheço o recurso administrativo interposto pela empresa RJ COMÉRCIO ATACADISTA E VAREJISTA DE LUBRIFICANTES EIRELI – EPP, ora recorrente e, por conseguinte, nego-lhe provimento, com vistas a manter a penalidade de suspensão de contratar com o poder público local pelo prazo de 02 (dois), cujo sustentáculo encontra-se esculpido no artigo 87, inciso III da lei geral de licitações e contratos.

Desse modo, tendo em vista que a estrutura administrativa local não comporta recurso administrativo próprio a órgão superior a este fica caracterizado a coisa julgada administrativa, impedindo a sua rediscussão no âmbito da Administração Pública local, o que, todavia, não impossibilita o recorrente de recorrer a via judicial, haja vista que, o sistema administrativo adotado pelo Brasil permite a rediscussão em âmbito jurisdicional, não fazendo assim coisa julgada em sentido material em âmbito administrativo conforme preceitua o sistema francesa de jurisdição, onde as decisões do conselho de Estado, enquanto órgão integrante da Administração Pública fazem coisa julgada material, impedindo a sua rediscussão em âmbito judicial, no entanto, conforme mencionado, o Brasil adota o sistema inglês de jurisdição, onde somente o Poder Judiciário, enquanto órgão encarregado do exercício da função jurisdicional é capaz de fazer coisa julgada material, tendente assim a imutabilidade das decisões por ele proferidas, estando, inclusive, tal sistema esculpido no artigo 5, inciso XXXV da Constituição Federal, conforme abaixo transcrito:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

[...]

XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;

Muito embora, nem mesmo ao Poder Judiciário é crível analisar o mérito administrativo, conforme in casu, se restringido tal análise no âmbito da Administração Pública, conforme critérios de conveniência e oportunidade.

Norton Mussalan Ferreira

OAB/MT n°. 20.035-O

Assessor Jurídico