Jornal Oficial Eletrônico dos Municípios - Mato Grosso

​SEÇÃO DE 02 DE JUNHO DE 2021. ACÓRDÃO: 001/21.

SEÇÃO DE 02 DE JUNHO DE 2021. ACÓRDÃO: 001/21.

RECURSO ADMINISTRATIVO AO A.I.I.M 16/20

RECORRENTE:ENERGISA MATO GROSSO-DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S/A

RECORRIDA: Fazenda Pública do Município de Mirassol D’Oeste – MT

RELATOR: Masterson Felipe da Silva

Participaram do julgamento os Membros: Haroldo Gustavo Greve, Masterson Felipe da Silva e Marcos Antonio dos Santos.

CANCELAMENTO DA MULTA. INDEFERIMENTO AO PLEITO DO PEDIDO DE EXTINÇÃO INTEGRAL DE CREDITO TRIBUTARIO. NÃO ATENDIMENTO DO TERMO DE AÇÃO FISCAL 51/2020. NÃO PROVIMENTO DO RECURSO.

RELATÓRIO

A Administração Tributária Municipal de Mirassol d’Oeste iniciou a Ação Fiscal com a Notificação 51 de 30 de setembro de 2020, tendo sido recebida em 01 de outubro de 2020;

Após Auditoria Fiscal foi lavrado Auto de Infração nº 16 no valor de R$ 98.154,06 (noventa e oito mil, cento e cinqüenta e quatro reais e seis centavos);

Em 5 de janeiro de 2021 foi protocolado recurso em primeira instância sob número 12/2021;

Foi elaborado Parecer Fiscal exarado pelo Fiscal para reduzir a multa de 200% para 100%, conforme solicitação do requerente baseado em decisão do STF;

Em 27 de janeiro de 2021 a autoridade de Primeira Instância acata Parecer Fiscal reduzindo de 200% para 100% a multa, conforme solicitação do requerente baseado em decisão do STF;

Em 19 de fevereiro de 2021 foi protocolado recurso em Segunda Instância sob número 727/2021, alegando que a Súmula Vinculante 31 reconheceu a inconstitucionalidade da exigência do ISS sobre locação de bens móveis descritas no item 3.04.

Alega ainda a recorrente que foi intimada em 10/12/2020, e que sendo o ISS um imposto sujeito à apuração mensal, sob o regime de lançamento por homologação, é certo que os períodos anteriores a 10/12/2015 estão extintos pela decadência de forma que esta secretaria não poderia constituir os créditos tributários anteriores a referida data.

Recebidos e processados o recurso, vieram os autos.

É o relatório.

Mirassol D’Oeste – MT, 02 de junho de 2021.

Masterson Felipe da Silva

Relator

RECURSO ADMINISTRATIVO AO A.I.I.M 016/20

RELATOR: Masterson Felipe da Silva

RECORRENTE:ENERGISA MATO GROSSO-DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S/A

VOTO

Em análise detalhada de todo processo, verifica-se que o Fiscal agiu em conformidade com a legislação ao cobrar o período compreendido anterior a 10/12/2015, em função do que determina o artigo 173 da Lei 5172/66 - Código Tributário Nacional, a saber:

O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:

I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;

Portanto, embora a notificação inicial tenha se dado em 30 de setembro de 2020, o Fiscal observou perfeitamente a legislação vigente, solicitando os documentos e posteriormente autuando desde o mês de janeiro de 2015.

Quanto à alegação da inconstitucionalidade da cobrança do item 3.04 da lista de serviços da Lei 116/2003, verifica-se que mais uma vez a requerente tenta confundir a Administração Tributária deste Município, pois a recorrente quer a anulação do Auto de Infração supracitado, quando na verdade a inconstitucionalidade de tal item se dá apenas quando o contrato é puro, conforme abaixo:

Súmula Vinculante 31

É inconstitucional a incidência do imposto sobre serviços de qualquer natureza - ISS sobre operações de locação de bens móveis.

Precedentes Representativos

[RE 446.003 AgR, rel. min. Celso de Mello, 2ª T, j. 30-5-2006, DJ de 4-8-2006.]

TRIBUTO. FIGURINO CONSTITUCIONAL. A supremacia da Carta Federal é conducente a glosar-se a cobrança de tributo discrepante daqueles nela previstos. Imposto Sobre Serviços. Contrato de locação. A terminologia constitucional do Imposto Sobre Serviços revela o objeto da tributação. Conflita com a Lei Maior dispositivo que imponha o tributo considerado contrato de locação de bem móvel. Em Direito, os institutos, as expressões e os vocábulos têm sentido próprio, descabendo confundir a locação de serviços com a de móveis, práticas diversas regidas pelo Código Civil/1916, cujas definições são de observância inafastável — art. 110 do CTN/1966.

[RE 116.121, rel. min. Octavio Gallotti, red. p/ o ac. min. Marco Aurélio, P, j. 11-10-2000, DJ de 25-5-2001.]

Teses de Repercussão Geral

● As operadoras de planos privados de assistência à saúde (plano de saúde e seguro-saúde) realizam prestação de serviço sujeita ao Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN), previsto no art. 156, III, da CRFB/1988.

[Tese definida no RE 651.703, rel. min. Luiz Fux, P, j. 29-9-2016, DJE 86 de 26-4-2017, Tema 581.]

(...) a Suprema Corte, no julgamento dos RE 547.245 e RE 592.905, ao permitir a incidência do ISSQN nas operações de leasing financeiro e leaseback, sinalizou que a interpretação do conceito de “serviços” no texto constitucional tem um sentido mais amplo do que tão somente vinculado ao conceito de “obrigação de fazer”, vindo a superar seu precedente no RE 116.121, em que decidira pela adoção do conceito de serviço sinteticamente eclipsada numa obrigação de fazer. (...) A finalidade dessa classificação (obrigação de dar e obrigação de fazer) escapa totalmente àquela que o legislador constitucional pretendeu alcançar, ao elencar os serviços no texto constitucional tributáveis pelos impostos (por exemplo, serviços de comunicação — tributáveis pelo ICMS; serviços financeiros e securitários — tributáveis pelo IOF; e, residualmente, os demais serviços de qualquer natureza — tributáveis pelo ISS), qual seja, a de captar todas as atividades empresariais cujos produtos fossem serviços, bens imateriais em contraposição aos bens materiais, sujeitos a remuneração no mercado. (...) Sob este ângulo, o conceito de prestação de serviços não tem por premissa a configuração dada pelo Direito Civil, mas relacionado ao oferecimento de uma utilidade para outrem, a partir de um conjunto de atividades imateriais, prestados com habitualidade e intuito de lucro, podendo estar conjugada ou não com a entrega de bens ao tomador. (...) A LC 116/2003 teve por objetivo ampliar o campo de incidência do Imposto Sobre Serviço, principalmente no sentido de adaptar a sua anexa lista de serviços à realidade atual, relacionando numerosas atividades que não constavam dos atos legais antecedentes. (...) Ao longo dos anos a jurisprudência das cortes superiores evoluiu quanto ao entendimento acerca da tributação dos serviços médicos no que concerne à tributação do ISSQN. (...) A atualização da legislação vigente pela LC 116/2003 provocou a evolução da jurisprudência dos tribunais superiores (overruling), ao adotar-se a interpretação de que “existe a previsão de incidência do Imposto Sobre Serviços tanto sobre a atividade dos profissionais de medicina, quanto a atividade de fornecimento de planos de saúde e assistência médico-hospitalar” (...). Assentadas as premissas teóricas, impõe-se na repercussão geral a aplicação da tese ao caso concreto.

[RE 651.703, voto do rel. min. Luiz Fux, P, j. 29-9-2016, DJE 86 de 26-4-2017, Tema 581.]

● É inconstitucional a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) sobre operações de locação de bens móveis, dissociada da prestação de serviços.

[Tese definida no RE 626.706, rel. min. Gilmar Mendes, P, j. 8-9-2010, DJE 179 de 24-9-2010, Tema 212.]

4. É certo que, nos debates travados ao exame da Proposta de Súmula Vinculante 35, que resultou na SV 31, suscitada dúvida no Plenário desta Corte quanto à situação em que a locação de bens móveis está associada à prestação de serviços, tendo-se concluído pela exclusão do termo “dissociadas da prestação de serviços”, uma vez não analisada a questão relativa aos contratos mistos. (...) 6. Em relações contratuais complexas ou mistas, apenas há falar em descumprimento da Súmula Vinculante 31 quando a locação de bem móvel esteja evidentemente dissociada da prestação de serviços, seja em relação ao objeto, seja no tocante ao valor detalhado da contraprestação financeira. (...) 8. Não há falar, pois, em contrariedade à Súmula Vinculante 31, que não contempla contratos mistos – locação de bens móveis acompanhado de prestação de serviço. 9. Verifica-se da sentença trazido pelo reclamante que, ao analisar o caso concreto, entendeu o Juízo de origem que as atividades prestadas não são apartadas, visto que, além da locação dos aparelhos de audiovisual, são disponibilizados os operadores, na prestação de serviço. (...) 13. Com essas ponderações, não estou a defender a impossibilidade de adequação da base de cálculo do ISS para dela excluir o valor relativo à locação do bem móvel, quando passível de delimitação. Estou simplesmente consignando que nada colhe a ação de reclamação constitucional para tal desiderato, à falta de jurisprudência consolidada nesse sentido. É que a verificação de possibilidade ou não de cisão da locação de bens móveis da prestação de serviços se dá com base no acervo fático-normativo do processo principal, matéria não sujeita à apreciação pela via da reclamação constitucional.

[Rcl 28.324, rel. min. Rosa Weber, dec. monocrática, j. 25-5-2018, DJE 107 de 30-5-2018.]

(...) verifico que o acórdão recorrido está em conformidade com a Súmula Vinculante 31 e no julgamento do RE-RG 626.706 (tema 212 da repercussão geral), no sentido de que é inconstitucional a incidência de ISSQN sobre as locações puras de bens móveis, em que não há prestação de serviço associada.

[ARE 1.082.875, rel. min. Roberto Barroso, dec. monocrática, j. 26-10-2017, DJE 250 de 31-10-2017.]

(...) o ato reclamado não representa violação ao enunciado sumular de índole vinculante apontado como paradigma, porquanto a interpretação conferida converge à jurisprudência do STF, segundo a qual o ISS só incide na parte correspondente à prestação de serviços nas operações denominadas mistas, isto é, quando abarca obrigações de dar e de fazer. Por outro lado, eventual impossibilidade de cisão dos serviços de locação de bens móveis e dos demais gastos geradores do ISSQN com base no acervo fático-normativo do processo principal não é matéria sujeita à apreciação desta Corte na estreita via da reclamação constitucional.

[RE 602.295 AgR, voto do rel. min. Roberto Barroso, 1ª T, j. 7-4-2015, DJE 75 de 23-4-2015.]

Na espécie, o imposto, conforme a própria nomenclatura, considerado o figurino constitucional, pressupõe a prestação de serviços e não o contrato de locação. Em face do texto da Carta Federal, não se tem como assentar a incidência do tributo na espécie, porque falta o núcleo dessa incidência, que são os serviços. Observem-se os institutos em vigor tal como se contêm na legislação de regência. As definições de locação de serviços e locação de móveis vêm-nos do Código Civil/2002. Em síntese, há de prevalecer a definição de cada instituto, e somente a prestação de serviços, envolvido na via direta o esforço humano, é fato gerador do tributo em comento. Prevalece a ordem natural das coisas cuja força surge insuplantável; prevalecem as balizas constitucionais, a conferirem segurança às relações Estado-contribuinte; prevalece, alfim, a organicidade do próprio Direito, sem a qual tudo será possível no agasalho de interesses do Estado, embora não enquadráveis como primários.

Jurisprudência selecionada

● Locação de bens móveis concomitante com prestação de serviço e ISS

A Súmula Vinculante 31, que assenta a inconstitucionalidade da incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) nas operações de locação de bens móveis, somente pode ser aplicada em relações contratuais complexas se a locação de bens móveis estiver claramente segmentada da prestação de serviços, seja no que diz com o seu objeto, seja no que concerne ao valor específico da contrapartida financeira.

[Rcl 14.290 AgR, rel. min. Rosa Weber, P, j. 22-5-2014, DJE 118 de 20-6-2014.]

A Súmula Vinculante 31 não exonera a prestação de serviços concomitante à locação de bens móveis do pagamento do ISS. 2. Se houver ao mesmo tempo locação de bem móvel e prestação de serviços, o ISS incide sobre o segundo fato, sem atingir o primeiro. 3. O que a agravante poderia ter discutido, mas não o fez, é a necessidade de adequação da base de cálculo do tributo para refletir o vulto econômico da prestação de serviço, sem a inclusão dos valores relacionados à locação. Agravo regimental ao qual se nega provimento.

[ARE 656.709 AgR, rel. min. Joaquim Barbosa, 2ª T, j. 14-2-2012, DJE 48 de 8-3-2012.]

Ocorre que a caracterização de parte da atividade como prestação de serviços não pode ser meramente pressuposta, dado que a constituição do crédito tributário é atividade administrativa plenamente vinculada, que não pode destoar do que permite a legislação (proibição do excesso da carga tributária) e o próprio quadro fático (motivação, contraditório e ampla defesa). (...) Assim, as autoridades fiscais não estão impedidas de exercer plenamente as faculdades que lhes confere a legislação para identificar precisamente quais receitas referem-se à prestação de serviços e quais receitas referem-se à isolada locação de bens móveis.

Ante ao exposto, conheço do recurso apresentado, para no mérito negar provimento, mantendo a decisão de piso incólume, por estes e seus próprios fundamentos.

É o voto.

Mirassol D’Oeste – MT, 02 de junho de 2021.

Masterson Felipe da Silva

Relator

ACÓRDÃO

Vistos, relatadosediscutidos estes autos em que é RecorrenteEnergisa Mato Grosso – Distribuidora de Energia S.A., e recorrida a Fazenda Pública Municipal.

Acorda o PLENO da Câmara de Recursos Tributários do Município de Mirassol D’Oeste, à unanimidade de votos, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Membro Relator.

PLENO da Câmara de Recursos Tributários do Município de Mirassol D’Oeste – MT, em 02 de junho de 2021.

Haroldo Gustavo Greve

Presidente

Masterson Felipe da Silva

Relator