Jornal Oficial Eletrônico dos Municípios - Mato Grosso

​RESPOSTA AO RECURSO ADMINISTRATIVO PROCESSO LICITATÓRIO PREGÃO PRESENCIAL SRP: 02/2022

RESPOSTA AO RECURSO ADMINISTRATIVO

PROCESSO LICITATÓRIO PREGÃO PRESENCIAL SRP: 02/2022

PROCEDIMENTO:

OBJETO: A presente licitação tem por objeto REGISTRO DE PREÇOS PARA FUTURA E EVENTUAL AQUISIÇÃO DE PRODUTOS QUIMICOS, USADOS NO TRATAMENTO DE ÁGUA DO MUNICIPIO DE COLNIZA - MT, POR UM PERÍODO DE 12 (DOZE) MESES, EM ATENDIMENTO A SECRETARIA MUNICIPAL DE OBRAS E SERVIÇOS PUBLICOS.

I - DO BREVE RESUMO DOS FATOS A Recorrente participou do Edital Pregão Presencial 02/2022 para a aquisição de 2.1. A presente licitação tem por objeto REGISTRO DE PREÇOS PARA FUTURA E EVENTUAL AQUISIÇÃO DE PRODUTOS QUIMICOS, USADOS NO TRATAMENTO DE ÁGUA DO MUNICIPIO DE COLNIZA - MT, POR UM PERÍODO DE 12 (DOZE) MESES, EM ATENDIMENTO A SECRETARIA MUNICIPAL DE OBRAS E SERVIÇOS PUBLICOS. A Recorrente disputou os lances do Item 1 até o preço de R$ 24,05 e a Recorrida até o preço de R$ 24,00, para o item 1 Hipoclorito de cálcio. A Recorrente disputou os lances do Item 2 até o preço de R$ 4,79 e a Recorrida até o preço de R$ 4,78, para o item 2 Sulfato de alumínio. Ocorre que diante do empate ficto de até 5% do preço para uma Empresa não classificada como ME ou EPP, que é o caso da Recorrida, foi negado pela pregoeira. É o Breve relatório, passando a análise detalhada dos fatos e fundamentos do recurso.

II-DA ANÁLISE DOS FATOS E FUNDAMENTOS:

a) Das razões e do direito da Recorrente. A Recorrente participou ativamente do procedimento licitatório, com a disputa de lances e ao declinar na rodada de lances, não houve o direito de preferência diante do empate ficto preconizado pela LC 123.

Para o produto do Item 1, Hipoclorito de Cálcio, a Recorrente disputou os lances até o preço R$ 24,05 e a Recorrida até o preço de R$ 24,00, e para o Item 2 até o preço de R$ 4,79 da Recorrente com o preço da Recorrida de R$ 4,78, para o item 2 Sulfato de alumínio ou seja DEVE SER determinando o direito de preferência diante do empate ficto preconizado pela LC 123/2006, artigo 44,

“Art. 44. Nas licitações será assegurada, como critério de desempate, preferência de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte. § 1º ... § 2º Na modalidade de pregão, o intervalo percentual estabelecido no § 1 o deste artigo será de até 5% (cinco por cento) superior ao melhor preço.” (g/n) Pelo Direito Constitucional de Petição, da Constituição Federal da República Federal do Brasil. Artigo 5º, XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder” DISPÕE O EDITAL NO SEU PREÂMBULO 1,1, “1.1. O MUNICIPIO DE COLNIZA, através da Secretaria Municipal de Administração, por intermédio de sua PREGOEIRA OFICIAL torna público, para conhecimento de todos os interessados, que fará realizar licitação na modalidade PREGÃO PRESENCIAL SRP – do tipo Menor Preço item, conforme descrito neste edital e seus anexos, em conformidade com as Leis 10.520/02, Lei Complementar n° 123 de 14 de dezembro de 2007, Decreto Municipal N° 160, de 03 de junho de 2009 e 030/GP/2019 de 19 de fevereiro de 2019, e Decreto nº 7.892/2013 e suas atualizações 9.488/2018 e Subsidiariamente pela Lei n.º 8.666, de 21 de junho de 1993.”

Veja que o edital é IMPERATIVO, EM CONFORMIDADE COM AS LEIS, não foi atentado ao que dispõe a Lei Complementar 123/2006 e suas atualizações, visto que o direito de preferência é previsto em Lei, sequer precisa trazer de forma expressa no edital, uma vez que o empate ficto, determina que o direito de preferência seja exercido pela Micro empresa e Empresa de Pequeno Porte e neste caso a Recorrente assiste razão a sua irresignação em não ter sito oportunizada ao chamamento do direito de preferência. Há patente violação do direito do Recorrente quando pautado em não observância ao princípio constitucional determinado pela LC 123/2006 que tem eficácia contida: são autoaplicáveis, são restringíveis e possuem aplicabilidade direta e imediata independem de regulação. Assim houve equívoco em sua aplicação em não convocar a Recorrente para que exercesse o seu direito de preferência há que se corrigir, por uma questão de direito, da recorrente.

b) Da realidade da Empresa Recorrente. Ao analisar o mapa de lances, parte final, verifica-se que a Indústria Química CMT Ltda- ME, trás a expressão ME = Microempresa, porém, ao consultar os documentos acostados junto ao certame não é compatível com a realidade da expressão literal do mapa dos lances da licitação, o que requer diligência e esclarecimentos. Da manifestação, SOMENTE NO CASO DE OUTRA MICROEMPRESA OU EMPRESA DE PEQUENO PORTE, o que não coaduna com o TIPO DE EMPRESA.

pela documentação acostada, deixando de declarar condição de ME ou EPP, assim não poderia ser beneficiária do lance quando do empate ficto, em contrariedade com o artigo 44 da LC 123. Ao analisar o Balanço acostado ao presente pregão, verifica-se valor não compatível com o disposto na Lei 123/2006 e suas alterações cuja limitação de valor de faturamento anual é de 4,8 milhões, artigo 3º, inciso II, assim está muito acima não sendo classificada em tal benefício.

c) Do Direito Assim diante de todo o exposto, verifica-se que APENAS a Recorrente é EMPRESA DE PEQUENO PORTE, portanto somente ela pode se beneficiar daquilo que preconiza o artigo 44, parágrafo 2º da Lei, com empate ficto, dentro da faixa de 5% devendo ser dado o direito de preferência.

e não o foi devendo ser retomado o pregão, por anulação do ato e dado o seu curso de correção por questões de direito. Pelo disposto na Lei 9784/1999,

“Art. 2o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: I - atuação conforme a lei e o Direito; Art. 4o São deveres do administrado perante a Administração, sem prejuízo de outros previstos em ato normativo:

I - expor os fatos conforme a verdade;

II - proceder com lealdade, urbanidade e boa-fé;

III - não agir de modo temerário;

IV - prestar as informações que lhe forem solicitadas e colaborar para o esclarecimento dos fatos (grifo nosso)

Art. 53. A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos.” g/n.

Nas palavras de Carlos Roberto Gonçalves, Direito Civil Brasileiro, Volume I, Editora Saraiva, pagina 50, temos:

“A analogia juris, dada a amplitude de sua órbita de ação, requer cuidado maior e segurança na sua aplicação, pois nem sempre é fácil caracterizar com exatidão o princípio dominante de uma instituição, sob pena de levar o aplicador a divorciar-se da vontade legal. ” (G/N)

Toda Administração Pública deve ser o espelho da legalidade e somente atingirá este objetivo se modificar o ato praticado revendo seus próprios atos.

E, como salienta HELY LOPES MEIRELLES:

“Em se tratando de motivo vinculado pela lei, o agente da Administração, ao praticar o ato, fica na obrigação de justificar a existência do motivo sem o que o ato será invalidado ou, pelo menos, invalidável, por ausência de motivação.”

("in" Direito Administrativo Brasileiro, 2ª ed., Rev. dos Tribunais, pág. 159). (g/n) Já manifestado pela Corte Suprema a possibilidade da Autotutela do Estado, visto que houve inclusive a prática neste certame, com a anulação do ato quando o sistema indevidamente classificou por empate ficto quando havia erro e assim foi corrigido, no caso em tela imperativo a possibilidade da pratica da revogação do ato retomando os atos do certame para a possibilidade de continuidade dos lances. A Súmula 473/STF preceitua:

“A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se original direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial”.

A Súmula 346 foi editada em 13 de dezembro de 1963 e reforça o poder de autotutela administrativa, segundo o qual se a Administração pode agir de ofício, sem a necessidade de autorização prévia do Poder Judiciário, ela também poderá rever seus atos de ofício.

Não restam dúvidas que o certame deve ser retomado, anulando os atos que retiraram a Recorrente do Certame, oportunizando o direito de preferência para que se interessar poder cobrir o lance da empresa que não é classificada como ME ou EPP, pois é seu o direito de preferência preconizado pela Lei.

III- DOS PEDIDOS;

1) Acolhimento do presente Recurso Administrativo pois tempestivo

2) Anulação de todos os atos que foram praticados a partir do momento que houve a inabilitação deste Recorrente, retomando a fase de lances do pregão, oportunizando a Recorrente a exercer o seu direito preconizado no artigo 44, caput e inciso II, da LC 123/2006, bem como com a arguição de fundamentação retro mencionada;

3) Se não for este entendimento que seja emitido parecer técnico fundamentado e levado a autoridade superior para que se manifeste com cópia de parecer integral da decisão para que outras medidas sejam tomadas, sob pena de responder por crime de responsabilidade em contrariedade a norma constitucional e disposto no preâmbulo do edital.

IV. DA ANÁLISE DA IMPUGNAÇÃO

Primeiramente, cumpre registrar que a análise das razões recursais se deu sob a égide da Lei Federal 8.666/93 e demais legislações correlatas, bem como ao teor do edital que, por força do princípio da vinculação ao instrumento convocatório, faz lei entre as partes. Frise-se que o objetivo da presente licitação se consubstancia em atender, de forma efetiva, às necessidades da administração Publica frente às demandas do município, em franca observância ao princípio do interesse público.

Preliminarmente, a recorrente contesta o afastamento da prerrogativa concedida às Microempresas (ME) e Empresas de Pequeno Porte (EPP) com base na Lei Complementar nº 123/2006.

Alegando que em decorrência da classificação da primeira colocada no item 02 do certame, a recorrente estava dentro da margem de desempate.

Importante ponderar que à luz do mandamento constitucional, com a edição da Lei Complementar nº 123/2006 que trouxe em seu bojo diversos dispositivos garantidores ao tratamento favorecido às empresas de pequeno porte, sobretudo quando da participação em procedimentos licitatórios, trago à baila inteligência dos arts. 44 e 45 da mesma lei, os quais garantem às ME/EPP o chamado “empate ficto”, senão vejamos:

Art. 44. Nas licitações será assegurada, como critério de desempate, preferência de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte. [...] § 2º Na modalidade de pregão, o intervalo percentual estabelecido no § 1º deste artigo será de até 5% (cinco por cento) superior ao melhor preço. (Grifo nosso)

Art. 45. Para efeito do disposto no art. 44 desta Lei Complementar, ocorrendo o empate, proceder-se-á da seguinte forma: I - a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada poderá apresentar proposta de preço inferior àquela considerada vencedora do certame, situação em que será adjudicado em seu favor o objeto licitado;

Da leitura do dispositivo legal, percebe-se que a ME/EPP mais bem classificada poderá apresentar proposta de preço inferior àquela considerada vencedora do certame. No caso em tela, a proposta mais bem classificada fora “desclassificada”, sendo convocada a segunda colocada. Sob esse aspecto, uma vez desclassificada a empresa primeira colocada, na sequência das propostas deverá ser analisada a possível situação de empate ficto, conforme estabelecido pela LC 123/06, ao qual a proposta da segunda colocada serviria de parâmetro à identificação do empate.

Após análise, constatou-se que o lance final da recorrente para o item 02 e de (R$ 4,79) está dentro do limite de 5% em relação ao lance final da recorrida (R$ 4,78). Sendo, portanto, beneficiada pelo direito de preferência concedido para ME/EPP.

In casu, consoante relatado, fora constatada irregularidade na adjudicação do item 02 do Pregão Presencial 02/2022 para a empresa INDUSTRIA QUIMICA CMT LTDA em detrimento ao direito de preferência que deveria ser concedido à ADMF COMERCIO DE PRODUTOS, por se tratar de uma empresa de pequeno porte. Em virtude do princípio da autotutela administrativa, a Administração deve zelar pela legalidade de seus atos e condutas, bem como pela adequação dos mesmos ao interesse público.

Se a Administração verificar que atos e medidas contêm ilegalidades, poderá anulá-los por si própria; se concluir no sentido da importunidade e inconveniência, poderá revogá-los. Em resumo, a autotutela é a emanação do princípio da legalidade e, como tal, impõe à Administração Pública o dever, e não a mera prerrogativa, de zelar pela regularidade de seus atos.

Portanto, diante destes esclarecimentos, sendo constatada a verdadeira nulidade deste ato, deve esta Pregoeira anulá-lo para realizá-lo em conformidade com os ditames legais.

IV. CONCLUSÃO

Diante do exposto visando cumprir o requer a Lei 123/06 Art 45:

I- a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada poderá apresentar proposta de preço inferior àquela considerada vencedora do certame, situação em que será adjudicado em seu favor o objeto licitado. II- Diante de todo exposto e da empresa recorrente com tratamento diferenciado conforme Lei, ter solicitado o uso do benefício da Lei acima citada; III- A Pregoeira revê seus atos, declarando adjudicado o item 02 para a empresa credenciada como ME, ADMF COMERCIO PRODUTOS TRATAMENTOS DE AGUA E SERVIÇOS EIRELI, perfazendo o valor total de R$ 119.750,00(cento e dezenove mil setecentos e cinquenta reais).

Colniza/MT, 02 de fevereiro de 2022.

MARCILENE DOS SANTOS

Pregoeira Oficial