Jornal Oficial Eletrônico dos Municípios - Mato Grosso

JULGAMENTO – RECURSO ADMINISTRATIVO - ref. PP 002/2022

Ref. PREGÃO PRESENCIAL N° 002/2022

I) Empresa que apresentou Razões de Recurso:

- REAVEL VEICULOS EIRELI

II) Empresa que apresentou Contrarrazões de Recurso:

- BELABRU COMÉRCIO E REPRESENTAÇÕES LTDA EPP.

1 – DOS FATOS:

Trata-se de Razões de Recurso interposto pela empresa REAVEL VEÍCULOS EIRELI, em face do julgamento proferido pela Pregoeira e Equipe de Apoio na fase de credenciamento do Pregão Presencial n° 002/2022 que tem como objeto “Registro de Preços para futura e eventual aquisição de 01 (um) veículo tipo ambulância tipo furgão, 0km para atender a demanda da Secretaria Municipal de Saúde do Município de Itanhangá – MT”.

A empresa recorrente cita que a empresa recorrida ofertou proposta no valor de R$ 337.200,00 (trezentos e trinta e sete mil e duzentos reais), tendo sido superada pela proposta ofertada pela recorrente, no valor de R$ 337.000,00 (trezentos e trinta e sete mil reais).

Posteriormente, a recorrente apresentou proposta de lance inferior aos 5% comparado ao lance ofertado pela recorrida, momento em que esta utilizou-se de seu benefício de empresa de pequeno porte, provido pela lei complementar n° 123/2006

Diante disso, a pregoeira consagrou a empresa recorrida vencedora do certame, sem conceder contraditório ou direito de resposta empresa recorrente, o que perpetrou grave comprometimento da ordem pública e dos princípios que sustentam o procedimento administrativo licitatório.

A recorrente deveria ter se utilizado de seu direito basilar para contraditar a proposta ofertada pela recorrida, uma vez que a Constituição Federal e a lei de licitações têm como pressuposto e bem jurídico, a paridade entre as partes e a competitividade do certame. Ora, a empresa recorrida ao invocar seu benefício não poderia de maneira absoluta finalizar o processo, uma vez que os princípios e mandamentos legais vedam qualquer possibilidade de beneficiação de interesse privado (recorrida) em detrimento do interesse público (Município de Itanhangá - MT).

Mencionou o fato que também merece destaque, consiste em provável violação de pressupostos legais das normas constitucionais. A empresa recorrida apresentou balanço patrimonial como forma de comprovação de sua natureza jurídica como empresa de pequeno porte.

Cita que a empresa recorrente foi duramente prejudicada, uma vez que foi impedida de exercer o mais simplório dos direitos, quando se trata de participação em certame licitatório, o de contraditar e oferecer proposta que cobrisse o valor da proposta da empresa recorrida.

Ainda dispõe em seu recurso que a concessão do benefício de empresa de pequeno porte, um ato administrativo proferido pela pregoeira, deve-se atentar à eficiência e finalidade de tal medida, uma vez que a insegurança jurídica gerada pela ação pode comprometer substancialmente o interesse coletivo. Para isso, faz-se necessário exigir a apresentação não só dos balanços patrimoniais, mas também comprovações e movimentações inerentes ao faturamento da empresa recorrida, como forma de demonstrar a receita auferida pela empresa, oque não foi realizado pela Pregoeira.

Devidamente citada para apresentar as devidas contrarrazões a empresa Recorrida BELABRU COMÉRCIO E REPRESENTAÇÕES LTDA o fez dentro do prazo legal, apresentando suas contraposições as razões de recurso da empresa recorrente.

Alegou a recorrida que os argumentos apresentados pela empresa REAVEL são infundados, devendo suas razoes de recurso serem julgadas improcedentes, para fins de manter a decisão proferida.

Estes são resumidamente estes são os fatos.

2. DO JULGAMENTO DE MÉRITO:

Em que pese, os fatos estarem sinteticamente resumidos, não há como deixar de mencionar que para análise profícua e emissão de decisão as razões, justificativas e contraposições foram analisadas de forma minuciosa, visando emanar entendimento que realmente atenda o interesse público, bem como a principal finalidade do processo de licitação, que é a aquisição de veículos pelo menor preço e de acordo com as exigências previstas no edital de licitação, este é o objetivo máximo.

Antes de adentrar na análise de mérito das razões de recurso da recorrente, importante mencionar que o recurso administrativo interposto pela Recorrente, somente será analisado com relação os fatos motivadosna sessão e previstos na Ata, nos termos do Art. 4º, XVIII da Lei n° 10.520/02, já que qualquer alegação nas razões de recurso que não tenha sido motivada na sessão não cumpre os pressupostos de admissibilidade recurso, não merecendo ser recebido.

Vejamos o disposto no edital:

13.1. Declarado o vencedor e após a análise da documentação de habilitação, qualquer licitante, desde que presente na sessão, poderá manifestar imediata e motivadamente (a razão) a intenção de recorrer, quando lhe será concedido o prazo de 03 (três) dias corridos para apresentação das razões por escrito do recurso.

13.2. Os demais licitantes ficam desde logo intimados para apresentar contrarrazões em igual prazo, que começarão a correr do término do prazo de recorrente, sendo-lhes assegurada vista imediata dos autos, nos termos do Art. 4º, XVIII da Lei n° 10.520/02.

13.3. A falta de manifestação imediata e motivada do licitante importará a decadência do direito de recurso e a adjudicação do objeto da licitação pela Pregoeira ao vencedor.

Analisando a ata é possível identificar que o Sr. Alexandre manifestou intenção de recurso em face da Concessão do benefício de EPP acordo com a Lei Federal 123/2006 para a empresa vencedora, bem como, não apresentação do balanço patrimonial de Janeiro de 2021 a Janeiro de 2022 para comprovação do enquadramento com EPP, requer ainda que se perder a fase recursal, o município o comunique com três dias de antecedência a entrega do veículo para que o mesmo possa comparecer e verificar o veículo entregue.

Destaca-se que estas foram as motivações realizadas pela empresa recorrente, quaisquer fatos novos mencionados nas razoes de recurso, gera decadência do direito de recurso (Art. 4º, XX da Lei n° 10.520/02), desta forma nos restringiremos a manifestar sobre a questão da concessão do benefício de ME e EPP a empresa vencedora do certame, bem como, a exigência de apresentar o balanço de janeiro de 2021 a janeiro de 2022, já que a questão da futura entrega não tem relação com a fase processual atual, refere-se a fase de execução, mesmo porque como é sabido trata-se de um registro de preços para futura e eventual aquisição.

Preambularmente, frise-se que a Administração procura sempre o fim público, respeitando todos os princípios basilares da licitação e dos atos administrativos, mormente a legalidade, a isonomia, a ampla concorrência, a vinculação ao instrumento convocatório, o julgamento objetivo, entre outros.

Tais princípios norteiam a atividade administrativa, impossibilitando o administrador de fazer prevalecer sua vontade pessoal, e impõe ao mesmo o dever de pautar sua conduta segundo as prescrições legais.

Aliás, este é o comando contido na Lei n° 8.666/93, que prescreve, in verbis:

Art. 3°. A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

A principal questão em discussão nesta fase recursal diz respeito a concessão do benefício da Lei Complementar 123/2006, em especial o benefício do empate ficto previsto no art. 44, §2° a empresa Recorrida, BELABRU COMÉRCIO E REPRESENTAÇÕES LTDA EPP.

Inicialmente destaca-se que o edital dispõe:

4. DO CREDENCIAMENTO

4.1. TODOS OS DOCUMENTOS RELATIVOS AO CREDENCIAMENTO DOS REPRESENTANTES DEVERÃO ESTAR FORA DOS ENVELOPES DE PROPOSTA OU DE DOCUMENTOS.

4.2. No dia, hora e local designado para o recebimento dos envelopes, cada licitante interessado deverá se apresentar junto a Pregoeira e à Equipe de Apoio para o seu credenciamento.

4.2.1. O credenciamento do representante junto a Pregoeira precederá ao ato da entrega dos envelopes, “Proposta” e “Documentos de Habilitação”.

4.3. Declarada aberta a sessão pela pregoeira, os representantes das licitantes entregarão os envelopes contendo a proposta de preços e os documentos de habilitação, não sendo aceita, a partir desse momento, a admissão de novos licitantes.

4.4. O representante legal da empresa licitante participante deverá apresentar, em mãos, os seguintes documentos:

a) Cópia de documento de Identificação Oficial com foto, do representante da empresa na sessão (apresentados em cópias autenticadas ou simples, desde que junto esteja o original);

b) Termo de Credenciamento, assinado pelo Sócio Administrador/Proprietário da empresa (Modelo Anexo III do Edital) ou Procuração por Instrumento público/particular, conferida pelo Sócio Administrador/Proprietário da empresa (Modelo Anexo VI do edital). Em qualquer um dos documentos, será necessária previsão expressa dando poderes para o representante legal representar a empresa, com firma reconhecida em Cartório apresentado em cópia autenticada ou simples desde que junto esteja o original;

c) Ato constitutivo, estatuto ou contrato social em vigor, devidamente registrado, em se tratando de sociedades comerciais, e, no caso de sociedades por ações, acompanhados de documentos de eleição de seus administradores ou; Inscrição do ato constitutivo no caso de sociedade civil, acompanhada de prova de diretoria em exercício ou Registro comercial, no caso de Empresa Individual (cópia autenticada ou acompanhada de original para autenticação);

d) Declaração de que cumprem com os requisitos de Habilitação (Modelo Anexo V do edital);

e) A empresa licitante que quiser usufruir dos benefícios da Lei Complementar n° 123/2006, deverá apresentar, requerimento no momento do credenciamento, (modelo Anexo IV do edital), devendo apresentar para comprovação de enquadramento de Microempresa (ME) ou Empresas de Pequeno Porte (EPP) comprovante de tal situação, podendo ser através da Certidão Simplificado emitida pela Junta Comercial ou Declaração de Enquadramento de ME/EPP.

Vejamos que o edital na fase de credenciamento em momento algum exige que a empresa que pretende usufruir dos benefícios da Lei Complementar 123/2006 apresente Balanço Patrimonial, apenas exigindo que apresente Certidão Simplificada da Junta Comercial ou Declaração de enquadramento, disposição editalicia está de acordo com o disposto na IN 103/2007, bem como, art. 11 do Decreto Federal 6204/2007, fato este comprovado pela empresa Recorrida BELABRU COMÉRCIO E REPRESENTAÇÕES LTDA EPP, oque lhe daria condição de exigir o benefício da Lei Complementar 123/2006 do Empate Ficto, razão pela qual torna-se improcedente a alegação da recorrente.

Ainda sobre exigir o balanço patrimonial de janeiro de 2021 a janeiro de 2022, possivelmente esta alegação feita pela recorrente, ocorre em face de que o balanço patrimonial apresentado pela recorrida estar relacionada ao período de 01 de janeiro de 2020 a 31 de janeiro de 2020.

Destaca-se que de acordo com as normas contábeis e previsão na legislação civil[1] o prazo para encerramento/elaboração do balanço patrimonial é o dia 30 de abril de cada exercício, prazo este que considera como encerrado o exercício social de cada empresa, motivo pelo qual não existe legalidade em exigir antes desta data o balanço patrimonial de 2021, razão pela qual torna-se improcedente a alegação da recorrente.

Ademais, registramos que o balanço patrimonial apresentado, comprova a informação de que a empresa encontra-se enquadrada como EPP, principalmente no que tange a receita bruta no período compreendido no balanço apresentado, como exigido no II do artigo 3° da Lei Complementar 123/2006, não havendo irregularidade identificada.

Acerca das alegações da fase de lances, onde a recorrente menciona que após o último lance concedido por sua empresa, inferior aos 5% comparado com o lance da recorrida, momento em que a recorrida utilizou-se de seu benefício de empresa de pequeno porte, provido pela lei complementar 123/2006. Diante disso, a pregoeira consagrou a empresa recorrida vencedora do certame, sem conceder contraditório ou direito de resposta empresa recorrente, o que perpetrou grave comprometimento da ordem pública e dos princípios que sustentam o procedimento administrativo licitatório.

Mencionamos em momento algum houve cerceamento da competitividade como alega, considerando que a empresa Recorrente ofereceu seu menor preço sendo R$ 330.000,00, sendo que este não era inferior a mais de 5% do valor do último lance da empresa recorrida BELABRU que tinha apresentado o valor de R$ 336.900,00, sendo que neste momento declinou do lance e requereu o benefício do empate ficto.

Destaca-se que terminada a fase de lances, quando há duas empresas na fase de lances e uma delas declina, encerra-se automaticamente a fase de lances (não há fase de lances com apenas um competidor). Não existe a hipótese de um último lance da empresa LTDA, como pretende a Empresa Recorrente Reavel, se houvesse a possibilidade de um último lance da LTDA, depois do encerramento da fase de lances, justamente para excluir a ME, não estaríamos falando em tratamento privilegiado para as MPEs (conforme previsto no artigo 170, inciso IX, da Constituição Federal) e previsto no art. 44 e 45 da Lei Complementar 123/2006.

Ocorre que a recorrente durante a fase de lances, deveria sempre apresentar lances com valores inferiores maior que 5% do valor da melhor proposta da EPP, para assim se manter na disputa e ter direito a novos lances quando a empresa EPP apresentasse novo lance, quando apresenta lance com valor que não perfaz diferença de 5% do valor da proposta da recorrida, esta declina e pede o uso do benefício, a fase de lances está automaticamente encerrada, passando assim para a fase de negociação.

Vejamos o disposto no artigo publicado no site Portal da Licitação[2] extremamente esclarecedor sobre o procedimento:

Para melhor elucidar o assunto, citaremos alguns exemplos.

Duas empresas disputam a fase de lances, sendo uma delas beneficiária da Lei Geral das MPEs. Imaginem que a empresa “A” (não ME ou EPP) ofereceu um lance menor que a empresa “B” (ME ou EPP) e esta, solicitada a oferecer novo lance, declinou.

Nesse momento, encerra-se automaticamente a fase de lances e a empresa “A” não tem direito a oferecer novo valor. Vale dizer que, se qualquer uma das duas empresas participantes da fase de lances desiste de oferecer novo valor, consuma-se imediatamente a fase de lances. Se assim não fosse, toda empresa que tivesse a oportunidade de oferecer novo valor após a desistência da ME ou EPP, daria um lance 5,1% abaixo e eliminaria o direito de preferência daquela empresa, em confronto à iniciativa de tratamento favorecido às MPEs

A disputa de lances é clara: só existe quando houver mais de um participante. No caso em apreço, a desistência da empresa “B” de oferecer novo lance e, ato contínuo, a permissão para que a empresa “A” tivesse nova oportunidade para reduzir seu valor, caracteriza duas violações: 1) em verdade, a empresa “A” ofereceu dois lances seguidos; e 2) a empresa “A” ofereceu lance após o encerramento da fase de disputa. Restando apenas uma empresa na disputa, não há que se falar em oportunidade de novo lance.

2) Quando duas empresas (não enquadradas como ME ou EPP) disputam a fase de lances, a mesma termina quando um delas declina de oferecer novo lance. Isto é um fato incontroverso e real. Ora, então por que, na situação em que uma das empresas é enquadrada como MPE, a regra seria diferente?

3) Quando existe apenas um participante no pregão, ocorre fase de lances? Obviamente não; o pregoeiro passa direto à negociação com o único licitante.

Portanto, a fase de lances só ocorre quando há, no mínimo, dois licitantes a ofertar novos valores. A partir do momento que um deles declina, encerra-se a etapa de lances e se inicia a fase de negociação.

Infelizmente, a Lei não foi clara e permitiu interpretações desarrazoadas. Por certo, o legislador que elaborou a regra do desempate previsto nos arts. 44 e 45 da Lei 123, não previu situações do cotidiano das licitações, contudo, a intenção da regra foi clara: conceder tratamento favorecido às MPEs.

Logo, se a Constituição Federal (art. 170, IX) foi cristalina ao exigir tratamento favorecido às MPEs, obviamente, na dúvida, interpretar-se-á em favor das microempresas e empresas de pequeno porte.

Desta forma, analisando o processamento do Pregão Presencial 002/2022 resta claro que após a empresa recorrida declinar do lance, encerrou-se a fase de lances, sendo que considerando que a proposta da empresa recorrente não era inferior a proposta da recorrida em mais de 5%, presume-se a existência do empate ficto, sendo convocada a empresa recorrida na qualidade de EPP a negociar com a pregoeira, sendo que na oportunidade acabou ainda reduzindo a sua proposta, perfazendo o valor de R$ 325.000,00, sagrando-se vencedora.

Da mesma forma, não procede a alegação da recorrente de que a pregoeira ao não possibilitar a recorrente oferecer novo lance após a empresa recorrida declinar e não oferecer lance, estaria restringindo a competividade, já que a fase de lances estaria encerrada, conforme já demonstrado acima.

Vejamos o disposto pelo TCE-MT[3] a respeito:

332. O empate ficto e o direito de preferência das microempresas (ME) e empresas de pequeno porte (EPP) significa que, as empresas, nessa condição, podem ser declaradas vencedoras mesmo com uma proposta superior à de menor lance?

Não. Consideram-se empatadas as propostas apresentadas por microempresas ou empresas de pequeno porte iguais ou até 10% superiores à proposta mais bem classificada e apresentada por empresa não enquadrada no Simples Nacional, de maneira que a ME ou EPP mais bem classificada terá preferência para apresentar proposta com preço inferior àquela considerada vencedora do certame, podendo ser declarada vencedora somente se cobrir o preço da proposta mais bem classificada. No caso da modalidade licitatória pregão, o intervalo percentual é de até 5% superior ao melhor preço.

Assim reiteramos que no pregão, portanto, o empate ficto deve ser verificado após a conclusão da fase de lances, momento em que o pregoeiro deve promover a classificação dos proponentes, verificando se a melhor colocada se enquadra ou não como ME ou EPP e se é o caso de aplicação do empate ficto, o qual se configura naquelas situações em que as propostas apresentadas pelas microempresas e empresas de pequeno porte sejam iguais ou até 5% superiores à proposta mais bem classificada (e apresentada por uma média ou grande empresa). Nesse caso, a ME ou EPP mais bem classificada terá o direito de apresentar, dentro do prazo de cinco minutos, nova proposta de preço inferior à primeira colocada.

Nas palavras de Marçal Justen Filho[4], “será facultado à microempresa ou empresa de pequeno porte formular lance de desempate”.

Considerando que no pregão, além da fase de lances, existe a possibilidade de o pregoeiro negociar[5] com o licitante melhor classificado uma redução de preços em sua proposta, com vistas a obter valores mais vantajosos à entidade contratante, deve-se alertar que tal negociação apenas deverá ocorrer após a concessão do direito de preferência à ME ou EPP, a fim de que esse direito não reste inviabilizado, como bem explica José Anacleto Abduch Santos:

“Nos pregões eletrônico e presencial, as normas de regência estabelecem' que o pregoeiro possa negociar diretamente com o licitante vencedor do certame para tentar obter preço melhor. Tal se dá com orientação ao princípio da vantajosidade. Ao possibilitar a negociação, a lei procura conferir ao pregoeiro um instrumento para obter a melhoria da proposta sagrada vencedora.

A negociação, contudo, não pode produzir o efeito de retirar dos licitantes ME ou EPP o direito de preferência, conclusão a que se chega pela interpretação sistemática da norma que preceitua a possibilidade da negociação.

A negociação deve, pois, se dar somente após o exercício do direito de preferência pela ME ou EPP em situação de empate ficto. É que, sagrada vencedora licitante não enquadrada e realizada a classificação final da disputa, a negociação com a primeira colocada antes de ofertar às licitantes enquadradas o direito de preferência pode significar o cerceamento dela, na medida em que a primeira colocada poderia reduzir o seu preço para escapar dos limites que determinam a situação jurídica de empate ficto.

Assim, concluída a disputa, classificam-se as propostas. Identificam-se as empresas eventualmente em situação de empate ficto, se a primeira colocada não for ME ou EPP (caso em que lhe será adjudicado o objeto, se vencidos os requisitos do edital). Possibilita-se o exercício do direito de preferência, para somente depois de vencida esta etapa e identificado o efetivo vencedor do certame, propor a negociação”[6]

Portanto, deve a Administração zelar para que no certame seja garantida à moralidade e impessoalidade administrativa, isonomia e competitividade, visando a segurança jurídica, como o fez, no presente julgamento, dando direito de preferência as ME e EPP conforme preconizada a Lei Complementar 123/2006 razão pela qual, decidimos pela manutenção da decisão originária.

3 – DA DECISÃO

Diante de toda narrativa, manifestamos no seguinte sentido:

Publique-se, Registre-se e Intime-se.

Itanhangá – MT, 15 de fevereiro de 2022.

CAMILA BRUNA MORESCO

Pregoeira Oficial

ANA PAULA OLIVEIRA NUNES

Equipe de Apoio

[1] Vide art. 1065 c/c art. 1078 do Código Civil.

[3] Mato Grosso. Tribunal de Contas do Estado Perguntas frequentes e respostas aos fiscalizados / Tribunal de Contas do Estado. – 4. ed. Cuiabá: PubliContas, 2019.

[4] JUSTEN FILHO, Marçal. Pregão. Comentários à legislação do pregão comum e eletrônico. 6. ed. rev. atual. São Paulo: Dialética, 2013, p. 114.

[5] Nas licitações realizadas mediante pregão, constitui poder-dever da Administração a tentativa de negociação para reduzir o preço final do contrato, tendo em vista a maximização do interesse público em obter-se a proposta mais vantajosa, mesmo que eventualmente o valor da oferta tenha sido inferior à estimativa da licitação (art. 24, §§ 8º e 9º, do Decreto 5.450/05).

[6] SANTOS, José Anacleto Abduch. Licitações e o Estatuto da Microempresa e Empresa de Pequeno Porte. 2.ed. Curitiba: Juruá, 2015, p. 102.